El 23 de diciembre de este año se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 14/2022 de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. No se trata de una reforma de bajo calado, pues se acometen las siguientes modificaciones:
- Delitos contra la integridad moral (Título VII): Se introduce un párrafo segundo nuevo en el artículo 173.1CP
- Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico (Título XIII): Las estafas del antiguo 248.2 CP son punibles ahora en el nuevo 249 CP, con introducción de nuevas modalidades de estafa informática. Desaparece el tipo leve de estafa en el artículo 249 CP, permaneciendo para el tipo básico ex. art. 248.3º CP. Cambia la punición de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida ex. arts. 252 y 253 CP. Igualmente varía el delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP), se modifica el artículo 285 CP, y se introduce una circunstancia de exención de responsabilidad criminal (art. 288 bis CP).
- Delitos de falsedad (Título XVIII): Se modifica el artículo 399 bis CP sobre la falsificación de tarjetas de crédito, débito, cheques de viaje, se introduce un nuevo 399 ter y se modifica el artículo 400 CP.
- Delitos contra la Administración Pública (Título XIX): se modifica la malversación de caudales públicos en su plenitud.
- Delitos contra el orden público (Título XXI): Se deroga totalmente el capítulo primero, relativo a la sedición (arts. 544-549 CP). Se modifican los desórdenes públicos del capítulo tercero introduciendo modalidades agravadas, suprimiéndose los artículos 557 ter y 559 CP. Se modifica el apartado 4 del artículo 573 bis, Terrorismo (Título XXII, Capítulo VII CP).
A los efectos del presente artículo se efectuará una comparativa entre la antigua regulación de la malversación y la contemplada en la nueva norma, partiendo de una serie de elementos comunes. Dado que la reforma ha afectado a la malversación propia, la impropia se analizará en los aspectos coincidentes. Igualmente conviene tener en cuenta que las modificaciones en lo que a la malversación se refiere entrarán en vigor el 12 de enero de 2023.
ASPECTOS CONCURRENTES EN AMBAS REGULACIONES
La malversación de caudales pivota, como afirma la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre la “la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos” (STS núm. 1486/1998). Este es el bien jurídico protegido, la legítima expectativa del ciudadano en que los bienes que integran el haber de las distintas Administraciones Públicas serán objeto de utilización para la normal ordenación de sus fines.
Naturalmente se exige en la malversación propia la condición de autoridad o funcionario público, condición que según la STS núm. 546/2019 de 11 noviembre, es “suministrada por el artículo 24 CP, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública.” Continúa la precitada sentencia apuntando que “el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos: el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas.” Por el contrario, en la malversación impropia, ex. Art. 435 CP, no se da esta exigencia, al predicarse en relación con particulares legalmente designados, administradores o depositarios y administradores concursales respecto de fondos/efectos/bienes públicos.
Ello sin perjuicio de que pueda intervenir en la malversación como partícipe, inductor o cooperador necesario un extraño, que se equiparan a la autoría a efectos de determinación de la pena (STS 145/2019, de 14 de marzo).
Objeto material del delito son todos los bienes integrantes del haber público. Debemos acudir al artículo 3.1 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en cuya virtud se dispone que “el patrimonio de las Administraciones públicas está constituido por el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos.” Igualmente, se considerarán bienes públicos los fondos reservados (STS 1074/2004, de 18 de octubre), los fondos de sociedades de capital exclusivamente público que desarrollen funciones asimilables a las públicas (STS 166/2014, de 28 de febrero). Igualmente tienen la consideración de efectos públicos todos aquellos que son recibidos por el funcionario, sin que sea preciso el efectivo ingreso en las arcas públicas (STS núm. 1127/1994, de 30 de mayo).
El artículo 433 bis CP, introducido ya con anterioridad en virtud de reforma operada por LO 7/2012, no ha sido objeto de modificación por lo que su contenido permanece incólume. Sanciona con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa a la autoridad o funcionario público que falseare la contabilidad de una entidad pública de la que dependiese, o facilitase información mendaz sobre la misma a terceros. Si se llegase efectivamente a la causación del perjuicio económico se procedía a la imposición de una pena de prisión, de inhabilitación y de multa. Tal y como señala el Auto núm. 5/2015, de 27 de enero, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, este artículo tiene como fin “dotar de transparencia al sector público y garantizar la confianza en la veracidad de la información que refleja la situación económica de las administraciones y entidades públicas”.
Los posibles concursos de normas que puedan plantearse en relación con las conductas previstas en el artículo 390 CP y concordantes se solventan, de acuerdo con la regla 1ª del artículo 8 CP, en favor de esta modalidad de malversación propia.
La malversación impropia (artículo 435 CP), ya anticipada anteriormente en este artículo, trata sobre las conductas que afectan a efectos o fondos públicos cuando no han sido cometidas por autoridades o funcionarios públicos sino por los siguientes sujetos:
1) A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas.
2) A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.
3) A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.
4) A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los créditos establecido en la ley
5) A las personas jurídicas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, autoras de delitos de malversación (numeral introducido por la LO 1/2019, de 20 de febrero, con las correspondientes penas de multa en relación con la pena que proceda imponer a las personas físicas autoras del hecho).
La Sala Segunda en su STS núm. 489/2021 de 3 junio recuerda la doctrina reiterada en otras múltiples (SSTS. núm. 527/2016 de 16 de junio y de 18 de noviembre de 1998 entre otras): “el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 Código Penal se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: a) La de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público. b) La de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares.”. Es por tanto requisito indispensable que la persona designada para la custodia/administración/depósito de los efectos o fondos públicos haya sido convenientemente informada y apercibida de sus obligaciones en relación con los mismos.
REGULACIÓN ANTERIOR A LA LO 14/2022: LA LO 1/2015
La malversación propia (artículos 432, 433 y 433 bis CP): Se configuraba del siguiente modo:
1º) En el artículo 432 CP se unificaba el tratamiento punitivo con otras modalidades delictivas que recaen sobre patrimonios privados. Castigaba el precepto con pena de prisión e inhabilitación especial a la autoridad o funcionario público que cometiera sobre el patrimonio público la conducta descrita en el artículo 252 CP: esto es, que se produjese una administración desleal de fondos públicos, de tal manera que el sujeto activo infrinja las facultades legalmente encomendadas y previstas, excediéndose en el ejercicio de sus funciones y ocasionando un perjuicio al erario público. La Sala Segunda del Tribunal Supremo sostiene como modalidad, entre las muchas, “las disposiciones de fondos públicos realizadas y las irregularidades más relevantes cometidas en esas disposiciones, se alude a todas las ayudas concedidas en el periodo contemplado en la sentencia sin distinción, tanto las realizadas para el pago de las primas de pólizas de renta y capital (apartado A), como las abonadas a empresas en crisis (apartado B) o como las pagadas para fines distintos de los establecidos en las fichas presupuestarias (apartado C).” (STS núm. 749/2022 de 13 septiembre, Caso ERE Andalucía).
Por otro lado, el apartado segundo del 432 CP castiga la malversación con remisión al artículo 253 CP, configurándose así como una apropiación indebida del patrimonio público. La STS núm. 815/2022 de 14 octubre que “se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios.”
A diferencia de la administración desleal del patrimonio público, la apropiación indebida exige como elemento integrador del tipo el ánimo de lucro, no siendo necesario que exista enriquecimiento: es suficiente con probar que la autoridad o funcionario haya querido tener los efectos públicos bajo su disposición (STS núm. 506/2014 de 4 de junio).
Tanto en el caso del apartado primero como del apartado segundo del artículo 432 CP se exige que la autoridad o funcionario “goce de facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales públicos o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.” (STS núm. 769/2022 de 15 septiembre).
Existía un subtipo agravado (art. 432.3 CP), en tanto que los hechos se hubiesen cometido mediando grave daño o entorpecimiento al servicio público o el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros (pena de prisión incrementada e inhabilitación absoluta). Asimismo, se preveía una sobrecualificación (432.3 CP in fine) cuando el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros (penas anteriores en su mitad superior, pudiéndose llegar a la pena superior en grado).
La STS núm. 459/2019, de 14 de octubre, dictada en causa especial contra los miembros del Govern por los hechos del 1 de octubre de 2017, considera como supuesto de administración desleal del patrimonio público (en su modalidad sobrecualificada) el desvío de más de 250.000 euros de los presupuestos de la Generalitat de Catalunya para la celebración de un referéndum no autorizado e inconstitucional.
2º) El artículo 433 CP contenía un tipo atenuado para el caso de que la malversación de fondos fuese inferior, sancionando con penas de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 euros.
3º) El artículo 434 CP ofrecía una rebaja de la pena (de 1 a 2 grados) a los autores de delitos previstos en los artículos anteriores, condicionada a la efectiva acreditación de la reparación efectiva e íntegra del perjuicio ocasionado, o a la colaboración activa con la autoridad y sus agentes para la identificación o captura de aquéllos o para el completo esclarecimiento del hecho delictivo.
En cuanto a la reparación, “las expresiones «efectivo e íntegro» descartan los supuestos de reparación parcial, quedando relegados al ámbito de la atenuante genérica los supuestos en que ésta implique contribución parcial pero relevante a la disminución del daño, que han sido admitidos por la jurisprudencia de esta Sala como suficientes para integrar la atenuante del artículo 21.5 CP” (STS núm. 568/2019 de 21 noviembre). Cabría incluso la restitución antes del trámite de calificación definitiva en el acto del juicio oral.
LA LO 14/2022: LA MALVERSACIÓN HOY
Como afirma la exposición de motivos de la reforma, se trata de un retorno al modelo previo a la LO 1/2015. Se elimina la configuración como apropiación indebida o administración desleal del patrimonio público y de nuevo, se pasa a distinguir entre:
A) Una malversación apropiatoria (apropiación de fondos por parte del autor o que éste consienta su apropiación por terceras personas (artículo 432 CP)):
1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.
2. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos que se refieren en el apartado anterior hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:
a) se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves al servicio público,
b) el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 50.000 euros,
c) las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.
Si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
3. Los hechos a que se refiere el presente artículo serán castigados con una pena de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor del patrimonio público sea inferior a 4.000 euros.
La punición de la actual malversación apropiatoria, antigua apropiación indebida de fondos públicos, permanece constante en el tipo básico (2-6 años de prisión y 6-10 años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y del ejercicio del derecho de sufragio pasivo) así como en el tipo agravado (4 a 8 años de prisión y 10 a 20 años de inhabilitación absoluta en ambas regulaciones) y en la sobrecualificación si el valor de lo apropiado o del perjuicio es superior a 250.000 (pena en mitad superior, incluso superior en grado).
Se incorpora una circunstancia agravante en el apartado segundo, cuando las cosas malversadas tuvieran un valor artístico, histórico, cultural o científico; o bienes destinados a aliviar alguna calamidad pública. Quizá aquí pueda plantearse, respecto de las primeras, concurso de normas con el delito de contrabando de patrimonio histórico, que se resolverán conforme al artículo 8º CP.
En cuanto al apartado tercero del artículo 432 CP, es el antiguo artículo 433 CP reproducido íntegramente.
B) Una malversación de uso (el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi y con su posterior reintegro (artículo 432 bis CP)):
La autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años.
Si el culpable no reintegrara los mismos elementos del patrimonio público distraídos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.
Uno de los aspectos clave de la reforma, la malversación de uso puede asociarse con el antiguo artículo 432.1 CP. En este caso se disminuye ostensiblemente la pena: se pasa de un mínimo de dos a seis años de prisión y 6-10 años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y del ejercicio del derecho de sufragio pasivo a un máximo de prisión de tres años y esta vez suspensión de empleo o cargo público, si reintegra los efectos en el plazo de los 10 días siguientes a la incoación del proceso. De no ser reintegrados, se aplican las penas del 432 CP.
Hubiera sido deseable que el plazo de díez días comenzase a computar a partir de la fecha de comisión del delito, teniendo además presente que ya podría rebajarse la pena conforme al 434 CP.
C) Una malversación presupuestaria (un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación (artículo 433 CP):
“La autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de dos a seis años, si resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que estuviere consignado, y de inhabilitación de empleo o cargo público de uno a tres años y multa de tres a doce meses, si no resultare.”
Este es otro aspecto clave de la reforma. No deja de ser una variante de la malversación de uso, que no conllevará el ingreso en prisión del autor si no ha existido daño o entorpecimiento grave al servicio al que están destinados los efectos públicos (a pesar de existir lesión).
Se introduce, de modo quizá reiterativo, un nuevo artículo 433 ter CP, al objeto de definir lo que debe entenderse por patrimonio público (todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas). Y se dice reiterativo no por azar, sino porque ya existe una definición en una norma extrapenal (Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, art. 3) y por la consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda al respecto.
El artículo 434 CP en su vigente redacción, a diferencia de la anterior, exige como requisito temporal para la rebaja de la pena que la colaboración del autor de malversación se dé antes de la celebración del acto del juicio oral.
El Fiscal que suscribe este artículo desconoce, si tan pregonada era la necesidad de volver a la regulación antes de la LO 1/2015 (dado que en la exposición se hace un estudio de Derecho comparado con cierta profundidad), el motivo de que se acometa ahora. Igualmente, conviene destacar que como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Supremo, los recursos de los que se dota el conjunto de las Administraciones Públicas pertenecen a la sociedad en su totalidad. Y, en consecuencia, se destina a la satisfacción de numerosas necesidades, de tal modo que privando a las arcas públicas de su contenido se lesiona la expectativa de todo ciudadano del buen funcionamiento de los entes públicos. No se comparte la nueva regulación aunque, como no puede ser de otra forma, se velará por su aplicación.
Igualmente la LO 14/2022 establece, sin ser imprescindible, una Disposición Transitoria Segunda en cuanto a la revisión de sentencias firmes. Así se dispone lo siguiente:
“Los Jueces y Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia.
2. No se revisarán las sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida.
Igual regla se aplicará si el penado se encuentra en período de libertad condicional.
Tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo a la redacción anterior de los artículos del Código y a la presente reforma, corresponda exclusivamente pena de multa.
3. No serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el juez o tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su día, conforme a esta ley.”
Esta disposición no evitará que todos aquellos que fueron condenados en base al antiguo artículo 432.1 CP (entonces administración desleal del patrimonio público) se vean beneficiados de las rebajas de pena que ofrecen los vigentes artículos 432 bis y 433 CP. Primero, porque así lo exige la interpretación consolidada del artículo 9.3 CE que ha efectuado el Tribunal Constitucional en beneficio del reo. Segundo, porque el artículo 2.2 del Código Penal lo impone.
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