En sede de instrucción, el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prescribe la obligación de toda persona, nacional o extranjera, de comparecer ante el órgano judicial para prestar declaración sobre lo que le fuere preguntado y conociere. Se trata de un imperativo legal que determina la colaboración forzosa de un testigo en la averiguación de un hecho punible y sus circunstancias durante la tramitación de una causa criminal. De no comparecer o negarse a responder a las preguntas formuladas, las consecuencias son claras conforme al artículo 420 LECRIM (multa, y si hay persistencia se deducirá testimonio por obstrucción a la Justicia o por desobediencia grave a la autoridad, arts. 463.1 y 410 CP respectivamente).
No obstante, como toda norma, pueden preverse excepciones en función de la concurrencia de determinadas circunstancias.
Así las cosas, el artículo 411 LECRIM establece los supuestos de exención de concurrir y declarar (Rey, Reina, sus consortes, Príncipe Heredero, Regentes y Agentes diplomáticos). El artículo 412 LECRIM por su parte establece la exención de acudir ante el órgano judicial pero no de prestar declaración (Presidente y miembros del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado y sus miembros, miembros del TC y del CGPJ y restantes autoridades del Estado y Comunidades Autónomas).
El artículo 416.1 LECrim contempla la dispensa legal de prestar declaración testifical, limitada a los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. Se trata, como afirma la STS núm. 389/2020, de 10 de julio, de una exención que “queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución”.
El argumento reside en que no parece que resulte pragmático, obligar a las personas que pertenecen al más íntimo ámbito personal/familiar a que presten declaración contra el procesado/encausado. Profundizando en este aspecto, es una facultad procesal que se confiere únicamente a quien ostenta la condición procesal del artículo 410 LECRIM. La anterior sentencia del TS señala lo siguiente: “Hemos dicho que la dispensa a declarar es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado (STS 130/2019, de 12 de marzo (RJ 2019, 1107)), y también hemos proclamado que el art. 416 LECrim supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del art. 24 CE (RCL 1978, 2836) . Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar.
Continúa el apartado primero del citado precepto consignando la obligación del Juez instructor de advertir al testigo incurso en tales casos de la dispensa, sin perjuicio de poder efectuar las manifestaciones que tenga por conveniente.
Téngase presente como límite a la dispensa lo previsto por la STS núm. 658/2021, de 3 de septiembre: “De manera reiterada ha señalado esta Sala que el ejercicio de la dispensa a declarar con base en el parentesco del artículo 416 LECRIM (LEG 1882, 16), no puede resultar neutralizado mediante el rescate de las previas manifestaciones de quien se ha acogido a la misma”.
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, supuso una afectación considerable a la dispensa del artículo 416 LECRIM y a su alcance, teniendo por objeto la protección en el proceso penal a menores de edad y personas con discapacidad necesitadas de especial protección. En concreto, establece cinco supuestos en los que no resulta de aplicación:
- Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
- Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
- Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
- Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
- Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
Resulta evidente la inaplicabilidad de la dispensa en cuanto al numeral primero del 416.1 LECRIM: si conforme a los artículos 227, 228, 263 y 264 del Código Civil, el tutor o el guardador de hecho de los menores de edad o de las personas con discapacidad ostentan su representación y defensa, es lógico que se requiera su cooperación forzosa para apuntalar probatoriamente la acción penal frente a aquellos que atenten contra sus representados/protegidos. Con parecido fundamento se erige la excepción del numeral segundo, tratándose de un delito sancionado con pena grave (ex. art. 13.1 CP) en el que se ven involucrados como ofendidos menores o personas discapacitadas.
El numeral tercero exige con carácter previo a denegar la dispensa en la declaración testifical la audiencia del testigo que, ya fuere por edad o por la discapacidad intelectiva que padezca, le impida conocer el sentido de aquélla. Puede auxiliarse mediante técnicos forenses para determinar la capacidad de comprensión y resolver conforme a ello. Tratándose de menores de edad, y a fin de preservar su intimidad, esta comparecencia debe ser practicada en exclusiva ante la autoridad judicial y el perito.
En cuanto al numeral cuarto, La LO 8/2021 parece que ha hecho suyas las tesis de la STS núm. 389/2020, que ya consideraba la dispensa aplicable respecto de testigos que no intervienen en la esfera del delito y se encuentran en el marco de las relaciones afectivo-familiares del apartado primero, pero rechaza que se aplique a quienes ponen la “notitia criminis” en conocimiento de las autoridades y deciden intervenir en el proceso como acusación particular (por su condición de perjudicado), o incluso si ya no lo estuvieren. Es del todo punto incompatible con esa posición procesal.
La participación del testigo-perjudicado se produce en tres momentos: 1) con anterioridad al proceso penal, en dependencias policiales o en las diligencias informativas del Ministerio Fiscal; 2) en el Juzgado de Instrucción, donde el Juez instructor debe cumplir con lo preceptuado en el artículo 416.1 LECRIM y 3) en el acto del juicio oral, donde el Magistrado/Presidente del Tribunal le informará conforme al 707 LECRIM sobre la posibilidad de renuncia a testificar. El hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase, pero si está personado, la naturaleza de ese acto de personación se lo impide (STS núm. 752/2021, de 6 de octubre).
En consecuencia, el hecho de que un testigo que es parte en un proceso penal como acusación particular sea dispensado no puede ser mantenido por la propia modificación del 416.1 LECRIM.
La STS núm. 342/2021, de 23 de abril, hace doctrina respecto de la dispensa en relación con menores. Afirma que puede ser ejercitado el derecho a no declarar como testigo-perjudicado si sus condiciones de madurez lo permiten, y que el ejercicio por sus padres de la acusación particular no puede determinar la privación de su derecho a ejercitar la dispensa. En estos casos la valoración de las circunstancias de edad y madurez, ya sea por el Juez instructor o por el Magistrado/Tribunal de enjuiciamiento, es crucial.
Por otro lado, la STS núm. 434/2022 de 3 de mayo, establece que con anterioridad a la formulación de una denuncia por quien es a la vez ofendido por el delito y testigo no puede exigirse que se le informe de la dispensa, sino que esto es una obligación predicable del testigo que comparece en sede de instrucción o de plenario. Así, afirma que “La ley no prevé la necesidad de informar al denunciante -pariente de las posibilidades de acogerse a su facultad de no denunciar. Está legalmente excusado, en verdad, de la obligación general de denunciar delitos públicos. No se aprecia […] necesidad de poner en conocimiento de quien comparece espontáneamente esa excepción para salvaguardar la voluntariedad de su denuncia”.
Sobre la excepción del numeral quinto, la ya citada STS núm. 752/2021, de 6 de octubre, ratifica que “el apartado 5º del nuevo art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no concede el derecho de dispensa al testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo. Deriva tal determinación legal de que el testigo ha resuelto su conflicto y, en consecuencia, ha renunciado al derecho que la dispensa supone, sin que exista razón alguna para su recuperación.”
Es preciso que el testigo sea informado de la posibilidad de acogerse a la dispensa en fase sumarial. De no serlo, puede acogerse a ella en sede de plenario. Así lo dispone la SAP de Madrid núm. 31/2022, de 7 de abril: “[…] testigo de referencia de los hechos, se acogió a la dispensa de la obligación de declarar contemplada en el artículo 416 de la ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), dispensa válida, pese a que aceptó declarar en la fase de instrucción de la causa, ya que no consta que fuese debidamente informada entonces de su derecho a no declarar.”
Debe remarcarse la escasez de jurisprudencia aún sobre la dispensa. Por una parte, la clara redacción de los supuestos de exclusión de la misma hace difícil una infracción procesal (y el consiguiente acceso al recurso de casación). Por otra, la vigencia de la nueva redacción del artículo 416.1 LECRIM es de poco más de un año, y dada la sobrecarga de los órganos judiciales en ese período se hace difícil que nuestro TS o incluso Audiencias se pronuncien.
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