El Tribunal Supremo se ha posicionado sobre la legalidad y el contenido del artículo 197 .7 del Código Penal, que dispone: 7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
Además, añade que la pena se impondrá en su mitad superior cuando estemos ante la comisión del delito por quien fuera el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.
La sentencia recurrida condenaba a multa al autor de los hechos por la comisión de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal. En la misma, se declaró probado que el autor envió desde su móvil a otra persona, una fotografía de su ex pareja en la que aparecía desnuda, y que había obtenido con la anuencia de la misma, tras habérsela enviado ella a su móvil.
La defensa argumentó el recurso con base en que el hecho probado no puede ser subsumido en el delito por el que se ha formulado la condena, pues el acusado no obtuvo la fotografía de la mujer en su propio domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros -como exige el precepto legal-, sino que fue ella la que «… obviando su autoprotección», remitió al acusado la fotografía en la que se exhibía desnuda. Esa entrega -se aduce- no se hizo mediante un acto privado, como habría sido la entrega de una copia en soporte papel, sino a través de una red social, «… perdiendo (…) el control sobre la misma y sin saber hasta dónde puede llegar a parar al haber sido compartida». Además, la imagen no se ha difundido, como exige el art. 197.7 del CP, ya que fue remitida sólo a una persona. El precepto emplea deliberadamente el vocablo « terceros», exigiendo, por tanto, una pluralidad de destinatarios.[1]
A todo ello, el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación y confirmó la sentencia recurrida. Primero advierte del carácter controvertido de este precepto desde su inclusión en el Código Penal con la Reforma de 2015, y después pasa a darle forma, y en mi opinión a darle mucho más sentido del que la propia redacción ofrece.
Tal y como se refiere en la sentencia, el tipo penal se muestra necesario para castigar conductas como el revenge porn, o el acto por el cual un amante despechado venga a su pareja difundiendo imágenes que no fueron tomadas con la finalidad de ser vistas por terceros ajenos a la relación. Sin embargo, se ha defendido por algunos sectores, que la tipificación de esta conducta supone la introducción de un deber de sigilo para toda la población, pues convierte a todo aquel que, por ejemplo, recibió una imagen íntima, privada, en portador de un secreto que no puede revelar, protegiendo a quien ha decidido abandonar su intimidad en relación con imágenes o grabaciones que voluntariamente se ha cedido a terceros, y aunque hay quien defiende esta postura y la posibilidad de sacar del ámbito penal el necesario reproche, también es cierto que el artículo 197.7 CP no contiene como elemento típico el contenido sexual de las imágenes o grabaciones, sino aquellos que perjudiquen gravemente la intimidad personal, y si bien éste sería un supuesto y además frecuente, de aplicación del precepto, el tipo no está restringido a ello.
Es necesario desgranar los argumentos en los que el Tribunal Supremo se basa para confirmar la sentencia recurrida en orden a darle sentido al precepto.
Así, cuando la defensa esgrime que no se dan los elementos del tipo puesto que el autor no tomó la foto que posteriormente se difunde, y ello se desprendería de la literalidad del art. 197.7 CP “… imágenes o grabaciones audiovisuales (…) que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros”, la Sala arguye que esta no es la interpretación correcta del precepto a pesar de su literalidad, pues el núcleo de la acción es difundir imágenes obtenidas con el consentimiento de la víctima, pero el origen de la obtención puede ser muy distinto, valdrán aquellos supuestos en las que es el propio sujeto activo que difunde quien tomó la imagen o realizó la grabación, pero también estaremos ante la comisión del delito cuando las imágenes difundidas hayan sido obtenidas porque la víctima las ha enviado voluntariamente a quien las difunde después.
El precepto también exige que las imágenes hayan sido obtenidas en “…en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros” y ello debe hacer referencia al necesario ambiente de intimidad en el que se toman las imágenes, no hay que atenerse a la literalidad del mismo del cual se deduciría una exigencia locativa, y si acudimos al concepto jurídico del domicilio, se dispone que “para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”[2], por lo que la difusión de imágenes tomadas en un hotel quedarían desprotegidas jurídico penalmente por exceder de las exigencias locativas del tipo, al igual que la exigencia de que la obtención se realice “…fuera del alcance de la mirada de terceros” convertiría en atípica la difusión de imágenes en las que aparezca más de un protagonista.
Otro argumento de defensa a valorar en la sentencia, es la de haber sido la víctima quien se pone así misma en la situación de riesgo de difusión al haber enviado de forma telemática y voluntariamente las imágenes, perdiendo así la capacidad de control sobre las mismas, y huelga decir como bien expone la Sala, que esta argumentación jurídica conlleva a aceptar en última instancia conclusiones que podrían justificar graves lesiones a bienes jurídicos, pues siempre habrá un motivo para culpabilizar a la víctima por no haber actuado de forma adecuada y no haber protegido suficientemente sus propios bienes jurídicos, argumentación que por ejemplo, desmontaría en la mayoría de ocasiones la comisión de un delito de estafa.
Cuando se plantea la cuestión de determinar si el mero hecho de enviar las imágenes a otra persona, constituye el acto de difundir, como se explica en la sentencia[3] difundir es sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, sin embargo, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona. También se aclara que el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas.
Por todo ello como hemos adelantado, la Sala acaba desestimando el recurso de casación interpuesto, y en una acertada argumentación jurídica ha venido a delimitar y dar contenido al art. 197.7 CP, que queda perfilado como lo que debía ser, un precepto más completo de lo que parece desprender su literalidad, con matices que lo cierran y en los que se encuentran el sentido que se merece.
El precepto pues, proporciona protección jurídica frente aquellas conductas que suponen una vulneración del derecho a la intimidad personal, y quien remite a una persona en la que confía una foto en la que expresa su propia intimidad no está renunciando a ella anticipadamente, y tampoco la está sacrificando de modo irreparable. Tampoco será relevante si las imágenes se tomaron por aquél que las difundió o si simplemente las recibió con el consentimiento de la víctima, lo verdaderamente importante es que el sujeto activo las difundió sin su consentimiento, y con difundir hablamos como se ha expuesto, de iniciar una cadena de difusión, ya sea con el envío a una o varias personas que tampoco es aquí lo importante.
Tenemos que valorar el concepto de intimidad al igual que el de confianza, lealtad, y cuando una persona hace partícipe a otra de su intimidad, fallar en la persona en quien confías no parece merecer como castigo la impunidad de la exposición de nuestra esfera personal, sexual o de cualquier otro tipo.
Sin perjuicio de la necesidad de encajar la conducta en un tipo penal para poder ser objeto de sanción, es comprensible que el Tribunal haya interpretado el precepto de una forma mucha más laxa que la flexibilidad que su literalidad parece otorgarle, pero es que en cuestión de bienes jurídicos protegidos tan etéreos como es la intimidad, parece más importante conseguir su protección que valorar si la imagen llegó a una persona o a tres a través de mensajería telemática instantánea y si se tomó en la vivienda de la victima o en el hotel en el que pasaron las vacaciones.
No parece caber en la lógica que ciertas conductas naturalmente reprochables puedan quedar impunes por no contenerse en la literalidad de un precepto cuya redacción no es muy acertada. Este es uno de los casos en que la hermenéutica cumple su función a la perfección y el Tribunal aprovecha para hacer justicia allí donde la Ley parezca quedarse vacía de contenido para ello.
[1] Vd. Fº Jurídico 2º STS 494/2020.
[2] Cfr. Art. 40 Código Civil.
[3] Vd. Fº Jurídico 2º.1.3 STS 494/2020.
Categorías:Criminología, Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal Penal
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