El COVID-19 ha implicado que los Estados adopten unas series de medidas, unas más restrictivas que otras, en relación con la libertad de los ciudadanos para desenvolverse en la sociedad a efectos de ir reduciendo el número de contagios del virus e ir recuperando la normalidad que la gran parte del mundo perdió en el primer trimestre del año 2020.
Las medidas adoptadas han sido de diferente calado y pasan por las meras recomendaciones en determinados países más nórdicos, podríamos decir, al confinamiento impuesto por los poderes públicos en países como España, Italia o Portugal, algunos con mejores resultados que otros.
Siendo España lo que más nos interesa, por razones obvias, voy a dedicar esta entrada a analizar jurídicamente la legalidad de la medida que ha adoptado España para limitar o prohibir los desplazamientos de ciudadanos y así intentar evitar la propagación del virus. Esta medida a saber, ha sido el estado de alarma regulado en el artículo 116 de la Constitución Española.
El estado de alarma dice así el mencionado artículo en su apartado segundo 2.El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración.
Sin embargo, este precepto no nos dice nada en relación a su contenido por lo que será necesario acudir a la Ley que lo regula, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
Si acudimos al Capítulo II de esta Ley Orgánica, denominado El estado de alarma obtenemos más información, en concreto el artículo 4 letra b) establece como supuesto para activar el estado de alarma las b) crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
Parece que justo estamos en esas, sin embargo, cuando hablamos de qué pueden y qué no pueden adoptar como medidas los poderes públicos, el artículo 11 de la misma Ley Orgánica en su apartado a) refiere a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
Si vamos a la Real Academia de la Lengua Española y buscamos limitar, aparece como tercera acepción “fijar la extensión que pueden tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien” por lo que limitar no es prohibir, es más, en el artículo anterior, el artículo 10 en su primer apartado que para esta exposición me ha convenido establecer en este orden, expone que “El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”, por lo que no se facilita la posibilidad de regular las sanciones pecuniarias que la Autoridad esté autorizada a imponer en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de alarma, supuesto que si se recoge en estos términos exactos para el estado de excepción[1], y esto es así porque en el Estado de excepción se permite la prohibición de derechos, entre ellos, el recogido en el artículo 19 de la Constitución Española que dispone:
“Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.
Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.”
Es justo este derecho el que se nos ha visto prohibido, entreotros, y para quien tal vez tenga más tolerancia con sus derechos fundamentales limitado, pero prohibir es justo lo que no puede hacerse mediante el estado de alarma, sino limitar, y lo cierto es que la frontera entre prohibir y limitar es confusa, pero me dirijo hacia el punto de inflexión entre una y otra con esta exposición de motivos.
La clave de todo, poder diferenciar entre si se nos ha prohibido o se nos ha limitado un derecho o una facultad, la encontramos en su sanción, esto es así porque si el estado de alarma nos impedía pasear antes del sistema de fases que se encuentra vigente en la actualidad, y algún individuo decidía saltarse esta medida, la Autoridad competente al percatarse de la infracción puede compelerle a que vuelva a su domicilio, y si el individuo acata la orden y vuelve a su casa, no podrá ser sancionado por el hecho de haberla incumplido en un primer momento, pues no nos pueden prohibir la libertad de circulación por el territorio nacional a través del estado de alarma, sin embargo, si el individuo encara a la Autoridad y le espeta que no va a volver a su casa porque no le apetece, la Autoridad tendrá derecho de sancionarle pecuniariamente, no sobre el fundamento de estar incumpliendo la medida adoptada por el estado de alarma de prohibición de salir a la calle, sino en virtud de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana que dispone como infracción grave 6. La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación[2]
Todo ello, circunstancia de difícil prueba a la hora de recurrir las numerosas sanciones que se han impuesto a los ciudadanos españoles en estos meses, por ejemplo, existen noticias donde se leen multas en las que se expone que el ciudadano estaba jugando con el móvil a “cazar pokémon” y no parece que esto fuera motivo suficiente, sino que será necesario que la autoridad competente compela al individuo a parar la actividad y volver a su domicilio y solo en el caso de que éste se negara podría interponerse la sanción pecuniaria con base en la infracción del artículo 36.6º de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana.
No son pocos los juristas que consideran que el mecanismo de estado de alarma ha sido incorrectamente aplicado a la hora de interpretar cuáles son las facultades de actuación de los poderes públicos y qué derechos se podían o no limitar, un ejemplo de ello:
El magistrado emérito del Tribunal Constitucional Manuel Aragón defiende que la declaración de estado de alarma no permite «la suspensión generalizada del derecho de libertad de circulación y residencia de los españoles», esta medida solo puede adoptarse, según el magistrado, «en el estado de excepción»[3].
También podríamos hacer referencia a la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad de Vox, en el que denuncia vulneración de derechos fundamentales en la prórroga del decreto del Gobierno que considera «más propio de un estado de excepción».
En relación a ello, podemos traer a colación un reciente auto del Tribunal Constitucional -resuelto en un día, ardua tarea- en el que de forma indirecta se trata la posible inconstitucionalidad del decreto de estado de alarma, en relación con el recurso de amparo interpuesto por un sindicato ante el Tribunal Constitucional, aduciendo el derecho de reunión (art.21 CE) y la libertad sindical (art.28 CE), todo ello derivado de la imposibilidad de realizar una manifestación rodada en coches particulares en Vigo, donde solo podrían acudir una persona por vehículo y observando diversas medida sanitarias, sin embargo la Subdelegación del gobierno indicaba que tal actividad no está excepcionada de las previstas en el R.D.463/2002 que declaró el estado de alarma, unido a la dificultad de evaluar la repercusión de tal celebración en términos de orden público y seguridad, en la misma línea, la Sala Contenciosa-Administrativa consideraba correctamente limitado el derecho de reunión.
En el auto referido el Tribunal Constitucional no se pronuncia sobre la vulneración de la libertad sindical pues no había sido concretada la vertiente de lesión en la jurisdicción previa por lo que el Tribunal Constitucional no puede a entrar a valorar cuestiones sobre las que no ha tenido oportunidad de pronunciarse la jurisdicción ordinaria.
Sobre el derecho de reunión el Tribunal Constitucional argumenta que es necesario ponderar los derechos que se encuentran en juego y advierte de que el concepto de orden público en este caso se singulariza por la situación de pandemia.
«En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como que no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art.9.3 de la CE, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981»[4]
El Tribunal Constitucional argumenta que aquí no se está intentando proteger cualquier derecho fundamental frente al de reunión, sino que se pretende asegurar el derecho a la vida y a la integridad física recogido en el artículo 15 de la Constitución Española, y sobre el que hay basta jurisprudencia defendiendo que es de éste en concreto del que derivan todos los demás derechos fundamentales y la capacidad para ejercitarlos, pues sino tenemos derecho a la vida, poco nos servirá tener derecho de reunión.
Con todo ello, habrá quienes consideren que el derecho no ha sido prohibido sino limitado, pues había determinadas actividades que han seguido desarrollándose con más o menos normalidad, y en general, los ciudadanos han podido acudir a comprar o a cuidar de sus familiares necesitados durante los pasados dos meses, sin embargo, se nos olvida todas aquellas personas que no estaban exceptuadas en ese decreto y que se han visto realmente confinadas sin excepción. Como niños, existiendo diversos estudios que hablan del retraso en el desarrollo cognitivo de los que no salen a la calle, o ancianos, que habiendo perdido parte de sus facultades mentales no entienden qué ocurre y porqué están privados de libertad continuamente, o personas con enfermedades mentales para las que poder o no poder salir a la calle supone la diferencia entre padecer ataques psicológicos de diverso calado. Se han quedado atrás todas esas personas que valen menos en esta sociedad, y esos habrán sido los verdaderos damnificados por el confinamiento, aquellos que no han podido aliviarse saliendo a comprar el pan, a la farmacia o a sacar al perro, y que han visto prohibido su derecho a la circulación, y en algunos casos a la salud sin más reparo.
Qué decir tiene que cuando hablo del derecho a la circulación no sólo estoy hablando de él, es una forma sencilla de agrupar todos los derechos que derivan de éste, pues si no nos podemos desplazar, no podemos ir a trabajar, o no podemos ver a nuestra familia, y qué decir sobre aquellos que han pasado sus últimos días sin poder despedirse si quiera de los suyos. Si tenemos el derecho a la vida reconocido como derecho fundamental en el artículo 15 de la Constitución Española, también tenemos derecho a la muerte, si la vida debe ser digna, la muerte lo debe ser también, una muerte digna debe incluir el derecho a ser despedido por los familiares, y esto ha sido del todo imposible, dolor que no podemos ni imaginar para el que se va, y dolor permanente para los que se quedan que podrá acarrear verdaderos traumas que serán seguro objeto de estudio como consecuencias de esta crisis sanitaria. Habría que haber buscado alguna forma de que esto hubiera sido menos crudo, las personas que han tenido la desgracia de perder a alguien en esta situación jamás podrán ser compensadas por lo que han tenido que soportar y han soportado.
Será necesario esperar a la resolución del recurso de inconstitucionalidad para poder aportar algo de luz y sobretodo, seguridad jurídica, que como bien dice el Tribunal Constitucional es lo que esta crisis sanitaria nos ha quitado y así poder valorar cuáles son los criterios jurídicos a la hora de tener en cuenta situaciones tan límites como la que actualmente se está viviendo y esperemos que no tengamos que volver a vivir.
La cuestión es harto complicada para el Tribunal, numerosas serían las solicitudes exigiendo responsabilidades en el caso de que se abogara por dictaminar que el Gobierno no interpretó adecuadamente las facultades que la Ley le concede a la hora de activar el estado de alarma ¿cuáles serían las responsabilidades y quiénes los responsables? España es un estado autonómico con competencias en materia de sanidad transferidas a las Comunidades Autónomas, y bien es sabido que las diferentes políticas adoptadas en el pasado han podido desembocar en una mejor o peor gestión de las consecuencias sanitarias del COVID-19. También es necesario ponerse en la piel de los poderes públicos, personas que afrontan como mejor pueden y consideran para el bien de sus ciudadanos una de las mayores crisis por las que ha pasado el Estado español, para la que los hechos han demostrado, no existe solución correcta.
[1] Vd. Artículo 13 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio
[2] Cfr. Artículo 36.6º de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.
[3] https://www.vozpopuli.com/politica/illa-criticas-estado-alarma-inconstitucional-gobierno_0_1344765914.html
[4] Fto. Jº. 4 letra b) apartado ii) del Auto 30 de Abril de 2020 del Tribunal Constitucional.
Categorías:Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Penal, Opinión
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