A VUELTAS CON LA ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES: BREVE COMENTARIO DEL ARTÍCULO 108 DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL

La constitución de una sociedad de capital exige el cumplimiento de unos requisitos formales imperativos, que son la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil (art. 20 LSC) y, una vez constituida, son numerosas las circunstancias atenientes a la vida de la sociedad que deben registrarse igualmente en el Registro (p. ej. modificaciones de sus estatutos sociales, incluidos los aumentos y reducciones de capital, el nombramiento y cese de administradores o el otorgamiento y revocación de poderes generales, v. art. 94 RRM).

Ahora bien, dada la especial trascendencia de los asientos registrales, que tienen alcance «erga omnes», gozan de la presunción de exactitud y validez (art. 3 RRM) y se hallan bajo la salvaguardia jurisdiccional (art. 1 RRM), se hace necesario exigir la máxima certeza jurídica de los documentos que acceden al registro, no sólo por lo que se refiere a la veracidad y exactitud del contenido de éstos, sino también Respecto de la legitimación para expedirlos. En este sentido, con carácter general, la inscripción de acuerdos sociales requiere, como título inscribible, de una escritura pública para el otorgamiento de la cual solo determinados sujetos se encuentran legitimados (art. 97 RRM). En concreto, el listado de sujetos a quienes el Reglamento del Registro Mercantil reconoce tal prerrogativa se encuentra recogido en el artículo 108 de dicho texto, el cual discierne entre aquellos sujetos que por defecto tienen esta facultad de aquellos que, bajo determinadas condiciones, pueden disponer de la misma.

Así, por defecto, la elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde (art. 108.1 RRM):

1. A quien tenga facultad para certificarlos, esto es, ex artículo 107 RRM:

a) Al Secretario y, en su caso, al Vicesecretario del Consejo de Administración, sea o no administrador y siempre con el Visto Bueno del Presidente o, en su caso, del Vicepresidente de dicho órgano.

b) Al administrador único, o a cualquiera de los administradores solidarios.

c) A los administradores que tengan el poder de representación en el caso de administración conjunta (i.e. a los administradores mancomunados actuando conjuntamente).

2. En el caso de decisiones adoptadas por el socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante, además, al propio socio.

Debe destacarse que, como se ha encargado de confirmar la Resolución de 21 de noviembre de 2019 (BOE de 24 de diciembre de 2019) de la recientemente renombrada Dirección General de los Registros y el Notariado (ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica), a diferencia de lo que acontece en el caso de sociedades unipersonales, los socios de una sociedad pluripersonal no tienen atribuida colectivamente facultad para certificar acuerdos sociales ni para elevarlos a público.

Por su parte, también podrá realizarse la elevación a público por cualquiera de los miembros del órgano de administración con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil actuando individualmente, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos (art. 108.2 RRM).

Por último, reconoce el RRM la posibilidad de facultar a cualquier persona distinta de aquellas con facultad certificante, los administradores con nombramiento vigente e inscrito, o el socio único (en el caso de sociedades unipersonales) para llevar a cabo la elevación a público, siempre y cuando para la elevación no se tome como base el acta de acuerdos sociales o testimonio notarial de la misma sino una certificación de los mismos. Para ello, de acuerdo con el art. 108.3 RRM se requerirá el otorgamiento de la oportuna escritura de poder, que podrá ser general para todo tipo de acuerdos, en cuyo caso deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Esta clase de poderes, conocidos en la práctica como poderes del art. 108 RRM, se manifiestan como especialmente útiles en aquellas circunstancias en que dado que los sujetos legitimados por defecto para elevar a público no se encuentran en España (circunstancia no extraña en el caso de filiales españolas de grupos societarios extranjeros) resulta conveniente apoderar a algún sujeto de confianza de la sociedad (p. ej. sus asesores legales) para formalizar los acuerdos sociales que deban tener acceso al Registro.

Asimismo, aunque el RRM no se refiera de forma expresa a ella, también se reconoce de forma implícita la posibilidad de facultar a cualquier persona para elevar a público acuerdos sociales mediante el otorgamiento de un poder especial. En este caso, si bien se evitará la necesidad de registrar el poder con el Registro Mercantil, el apoderado únicamente quedará facultado para llevar a cabo la elevación a público de determinados acuerdos sociales. Esta posibilidad puede resultar especialmente útil cuando solo se quiere encomendar en el apoderado la elevación de acuerdos en relación con una determinada operación (p. ej. en el contexto de una modificación estructural) y se incluya una delegación de facultades en los propios acuerdos sociales que se elevarán a público, o cuando el cierre de la hoja registral de la sociedad (p. ej. por falta de depósito de cuentas anuales, v. art. 378 RRM) impida la inscripción de un poder general (pero no así la de determinados acuerdos sociales como los de cese de administradores o revocación de poderes que quedan exceptuados de los efectos del cierre).

En esta materia, por tanto, conviene traer a colación el criterio sostenido por la Resolución de 14 de febrero de 2018 (BOE de 22 de febrero de 2018) que, haciéndose eco del mantenido en resoluciones anteriores (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998, 7 de abril de 2011 y 27 de julio de 2015) recuerda que “la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente”. Ahora bien, la forma de conferir este apoderamiento puede ser variada pudiendo, en suma, distinguir tres clases de apoderados: (i) aquellos que siendo miembros del órgano de administración con cargo en vigor e inscrito hayan sido expresamente facultados en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos para elevar a público actuando por sí mismos (aunque en tal condición no ostenten capacidad certificante, e.g. un administrador mancomunado o cualquier miembro del Consejo de Administración), (ii) quienes figuren como apoderados mediante poder general inscrito en el Registro Mercantil, y (iii) quienes hayan sido apoderados, con carácter especial y en documento público (aunque no se encuentre inscrito), para la elevación a público de acuerdos sociales determinados (p. ej. aquellos en favor de quien se delegue esta facultad en los acuerdos sociales que hayan sido objeto de certificación y de elevación a público formalizada por alguno de los sujetos con facultad para ello).

Finalmente y, nuevamente ante la posibilidad de que las personas con facultad para elevar a público se encuentren en el extranjero, conviene hacer referencia a la posibilidad de elevar a público los acuerdos sociales ante notario extranjero o, en su caso, otorgar en el extranjero poderes para elevar a público en España.  Aunque el desarrollo detallado de los específicos requisitos para el reconocimiento de efectos del documento notarial extranjero en España escapa del objeto del presente comentario (v. Resolución de la DGRN de 6 de noviembre de 2017, artículos 56 y 60 de la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil y DA 3ª de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria), debe tenerse en cuenta fundamentalmente la necesidad de, además de que el fedatario público extranjero garantice la identificación del otorgante así como su capacidad y legitimación para el acto o negocio de que se trate, este certifique que desempeña funciones equivalentes a las de un notario español. Esta tarea puede no siempre resultar sencilla, así, por ejemplo, en los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente, pudiendo distinguir entre los notary public, que no emiten juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse desempeñen funciones equivalentes, y los notaries-at-law o lawyer notaries, que sí pueden considerarse equivalentes (Resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2016).  



Categorías:Derecho mercantil

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