Montesquieu tenía razón: las Leyes inútiles debilitan a las necesarias

A pesar de que en estos momentos “todo” está parado y el poder legislativo no es una excepción, tras la reciente noticia de varios infectados en el Congreso de los Diputados por este virus llamado COVID-19 que afecta al mundo y que no es lo que nos trae, no deja de causar interés, al menos a mí como jurista, el ahora relegado a segundo plano, Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual.

Las últimas noticias que se conocieron fueron que El Ministerio de Igualdad ha abierto este martes el proceso de consulta pública sobre el anteproyecto de ley de libertad sexual: los ciudadanos podrán hacer aportaciones al texto hasta el próximo 27 de marzo[i].

Días más tarde, el Gobierno decretó el Estado de Alarma, y nos queda el Anteproyecto[ii], que fue publicado para valorarlo.

Si tuviéramos que explicar porqué es necesaria una reforma, una nueva Ley, para proteger a la mujer de la violencia que sufre, que con todo, también hay que reconocer que es menor a cada paso que da la sociedad, tendríamos muchos motivos para esgrimir y defender esta necesidad, también habrá quienes defiendan los motivos en contra, sin embargo, no creo que la discusión se halle en ese punto, lo que se viene a plantear es si esta es la Ley que necesitamos.

A la Ministra de Igualdad no parece faltarle buenas intenciones, y no seremos pocos, los ciudadanos, que no sólo las mujeres, aquellos que queremos que la violencia hacia la mujer se erradique, o menos ambiciosamente, se combata de forma más eficaz, pero parece como comentan expertos en la materia, y el propio Ministerio de Justicia[iii], que la Ley adolece de concreción y seguridad jurídica en su articulado.

Uno de los puntos clave de esta Ley, y en el que se va a centrar este artículo, es la integración de todas las conductas que supongan un acto sexual no consentido en un solo tipo de agresión sexual, es decir, si ahora, para cometer un delito de agresión sexual es necesario que concurra en la comisión del delito violencia o intimidación, y si no es así, estaríamos ante la comisión de un delito de abuso sexual, con la nueva redacción pretendida, todas las conductas que tengan por finalidad cometer un acto sexual sin el consentimiento de la otra parte -del que hablaremos más adelante constituirá delito de agresión sexual, y ello, puede ser acertado a la hora de cumplir con el objetivo de simplificar los tipos penales, pero deja algunos flecos sueltos.

Si nos centramos en la modificación que se pretende sobre el actual Código Penal, y sin entrar a valorar pormenorizadamente cada precepto, pues este artículo no tendría la extensión que debe, tenemos que decir que se crea un único tipo penal, el de agresión sexual, que abarca todas aquellas conductas que implican un acto sexual no consentido, así el artículo 178, como tipo penal básico, se convertiría en el saco que recoge todas las conductas que no constituyendo violación suponen un acto sexual sin consentimiento. En el mismo, se recogen las formas violentas o intimidatorias del delito, y aquellas en las que la víctima no pudo prestar su consentimiento, por hallarse privada de sentido, por abusar de su situación mental o por tener anulada por cualquier causa la voluntad.

La cuestión es complicada, y requiere de estudio profundo pero podría ser más acertado una distinción entre un delito de agresión sexual grave, uno de agresión sexual menos grave y otro de agresión sexual leve, que realice una clasificación de las conductas que más lesionan el bien jurídico protegido a las que menos, pues no se puede obviar que no tiene el mismo desvalor un tocamiento furtivo entre una multitud de personas, que rasgar una camisa, o la ropa interior de la víctima, y tampoco como bien dice el Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla Borja Mapelli y que tuve el honor de tener como profesor, “no es lo mismo la violencia o la intimidación que el engaño. Igual que no es lo mismo hurtar que robar con violencia. Aunque hayamos buscado la fusión en el concepto de agresión, se debería diferenciar”.

Parece útil recordar que a mayor desvalor de la conducta, mayor desvalor de la acción, y esta es una premisa que no se debe pasar por alto. El hecho de que todos los esfuerzos vayan encaminados a proteger a la mujer, crea una situación paradójica de injusticia en la que una conducta que supone un ataque mucho más importante al bien jurídico protegido, pueda quedar penada de la misma manera que otra, que el natural conocer nos hace saber que supone un ataque menor. Considerar que cualquier ataque sexual a la mujer debe ser digno de una grave represión, minusvalora el hecho de que no todas las conductas son igualmente graves, y que no todas las conductas deben ser reguladas de la misma manera. Es necesario seguir estableciendo estratos penales diferenciados por la gravedad de la conducta realizada.

Además, crear un “macro tipo penal”, dejará un amplio margen de apreciación al juez que se enfrenta a la tarea de aplicarlo, y esto es justo lo que la ley pretende paliar, que no vuelva a producirse, a ojos de muchos, la desprotección de la víctima por la visión que pueda tener el juzgador de qué elementos concurrieron o no en el delito.

Por otro lado, el eslogan que arrastra esta campaña de modificación de la ley penal, del “solo sí es sí”, trata al consentimiento como el elemento que si no concurre convierte a la acción en típica. Esto se ha traducido al Anteproyecto como la manifestación libre “por actos exteriores, concluyentes e inequívocos” de la voluntad de participar en el acto sexual, sin embargo, no imagino cómo puede materializarse mejor la prueba de ese consentimiento concluyente e inequívoco, que la prueba del consentimiento que se necesita en la actualidad, porque hoy día, si alguien realiza un acto sexual sobre una persona sin su consentimiento también está cometiendo un delito contra la libertad sexual, convirtiéndose en autor de alguna de las conductas que actualmente se encuentran tipificadas en el Código Penal[iv].

Con ello quiero decir, que la expresión de “actos exteriores, concluyentes e inequívocos” no va a evitar que el juez a la hora de juzgar, vaya a aplicar sus apreciaciones personales sobre la prueba practicada, y podamos tener de nuevo un caso como el de “La Manada” o peor aún, un caso atípico, porque ha apreciado que en los hechos concurrió el consentimiento de la víctima. Para nada me refiero a que el tipo deba establecer un formulario consensual entre las dos partes, donde se demuestre que las relaciones fueron consentidas, solo digo, que si la Ley tiene como piedra angular para la comisión de los delitos este requisito de falta de consentimiento, tal vez no se vaya a cambiar nada, en relación con la vigente.

Es más, se podría apreciar más inseguridad jurídica, pues estamos ante un tipo muy amplio, el del artículo 178, que podría abarcar conductas muy dispares y muy desproporcionadas entre sí, que quedarían dentro del mismo marco penológico, y que daría lugar a diferentes fallos condenatorios fundados en la apreciación personal de cada juzgador de la gravedad del hecho, y ello tampoco parece una solución adecuada.

Podría hablar del argumentado Informe de Justicia sobre el borrador de Ley Orgánica de Garantía del Derecho a la Libertad Sexual, y cada uno de sus puntos, de las duplicaciones, de la falta o no de necesidad de tratar la Ley como una Ley Orgánica, que en materia penal, el Tribunal Constitucional ha reiterado[v] que solo será necesario acudir a este recurso legislativo cuando regulamos la privación de Derechos Fundamentales, y si bien es cierto esta Ley lo hace, también es verdad que es una cuestión anecdótica en su articulado, en comparación con los posibles efectos de congelación de rango que podrían sufrir, o aprovechar, otras materias que se ven reguladas en el texto.

Podría hablar de otras cuestiones más formales, que debería como jurista, pero que no siento tan relevantes si lo que pretendo es ayudar a combatir esta violencia, el fondo de todo lo que se pretende, el fin de esta pretendida Ley.

Habrá que esperar al largo recorrido que le queda a este Anteproyecto de Ley para ver en qué culmina, y poder comprobar si del proceso nace una ley necesaria.


[i] Madrid, 10 mar (EFE).

[ii] Cfr. Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual

[iii] Cfr. Informe de Justicia sobre el borrador de Ley Orgánica de Garantía del Derecho a la Libertad Sexual.

[iv] 5 v. Arts. 178 y ss LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[v] Cfr. Fundamento jurídico 6º de la STC 140/1986, de 11 de noviembre, entre otras.



Categorías:Derecho Constitucional, Derecho Penal, Opinión

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