No debe pasarse por alto que, desde la promulgación de la Constitución Española en el año 1978, aparte de reconocerse derechos fundamentales de primera generación, se reconocen otros de carácter supraindividuales o colectivos. Entre estos derechos cabe destacar el reconocido en el art. 46 de la CE, a través del cual se garantiza, por parte de los poderes públicos, la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España así como de los bienes que lo integran. Muy importante a los efectos que atañen a este comentario, resulta la última frase del mencionado precepto, en el sentido de que se faculta, por parte del legislador, la posibilidad de establecer sanciones de carácter penal respecto de aquellas conductas que atenten contra el patrimonio histórico español. Consecuencia de ello, es preceptivo mencionar el Acta Única Europea, el cual ha venido a configurar la libre circulación de mercancías como uno de los principios rectores del Mercado Interior dentro del territorio de la Unión Europea, produciéndose así sucesivas modificaciones de la actual Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.

Así las cosas, entramos a analizar el elenco de hechos así como los aspectos sustantivos de la SJP nº 27 de Madrid a través de la cual se condena, a 18 meses de prisión y a una multa de algo más de 50 millones de euros, por haber intentado sacar un picasso, concretamente “Cabeza de mujer joven”, también conocido como “Head of a Young Woman” del año 1906, fuera del Reino de España, después de que le fueran denegadas sendas autorizaciones en vía administrativa y contencioso-administrativa para poder exportarla a Londres a una casa de subastas.

La controversia comenzó tras la desestimación de un recurso de reposición interpuesto contra una Orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, la cual acordaba la inexportabilidad del cuadro, así como la desestimación de un recurso de alzada interpuesto contra el Director General de Bellas Artes y Bienes Culturales, que denegaba el permiso de exportación. Posteriormente, la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, acordaron denegar el permiso de exportación definitiva, debiendo declararse la pieza inexportable, por “no existir una obra semejante en territorio español…”[1]. Finalmente la cuestión concluyó, con la desestimación, en vía contenciosa-administrativa del recurso promovido y presentado por la parte demandante, ahora condenada en vía penal.

Y es que es, en este punto, donde debe reseñarse el concepto de bien cultural. Ya en la Exposición de Motivos de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante LPHE) se brindaba, así como en el desarrollo de su texto normativo, concretamente en el artículo primero, una amplia definición en lo que a un bien cultural respecta. Queda, por tanto, configurada como “aquellos bienes muebles e inmuebles, de valor histórico, artístico, científico o técnico que conforman la aportación de España a la cultura universal”[2].

Estando ante un bien mueble, en el que las circunstancias que determinan la movilidad de éste viran en torno a la existencia de ciertos factores determinantes con la finalidad de distinguir si serán destinados al comercio legal o ilegal, no debe pasarse por alto que ciertos mercados de arte favorecen la movilidad de bienes culturales, camuflándose bajo una apariencia jurídica legal que unida a un bajo nivel de control por parte de las autoridades nacionales del país receptor del bien, hacen más que atractiva la situación de comercializar con dichos bienes. Dicha situación se recrudece, todo sea dicho, en los deficientes estudios respecto de la trazabilidad de una obra de arte así como en la escasa formación histórica, cultural y pictórica latente.

Retomando la particular situación anteriormente expuesta, el atento lector se habrá percatado de que los sucesos acaecidos van más allá de las fronteras nacionales. Y es que, de los hechos probados se desprende que el cuadro fue interceptado durante una inspección, en aguas internacionales. Ello pone de manifiesto dos defectos: el primero de ellos, la facilidad material y real para ocultar y sacar, físicamente, cualquier obra de arte fuera de las fronteras nacionales y, en segundo lugar, el insuficiente desarrollo normativo – comunitario para paliar el tráfico ilícito de bienes culturales. En este sentido, resulta conveniente destacar el Plan de Acción[3] presentado por la Comisión Europea para la lucha contra la financiación del terrorismo que, si bien no abarca todos los aspectos tendentes a erradicar el tráfico ilícito y/o la preservación de los bienes culturales, recoge en gran medida el espíritu e intención para la creación de los instrumentos legales necesarios a nivel internacional.

Un algo detallado análisis de la normativa penal española relativa a la defensa de bienes culturales pone en evidencia que no fue, hasta la promulgación de la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal, cuando se intentaron resolver los problemas carentes de regulación específica. La situación no mejoró, ya que se originaron controversias varias, como la compleja interpretación de algunos preceptos de la Ley de Contrabando, tipos penales que carecían de regulación respecto del blanqueo de capitales o relativas al expolio de obras de arte.

Lo que si está claro es que, la situación descrita y reseñada anteriormente se configura como un delito de contrabando de bienes culturales. Esta infracción, que no encuentra reseña en nuestro vigente Código Penal, queda recogida en la legislación penal especial, concretamente en la Ley de Represión del Contrabando, a través de la cual se prevé en su art. 2.2. a) que cometerán delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes o géneros fuere superior a 50.000 euros, “los que exporten bienes integrados en el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración correspondiente…”.

Por tanto, la LPHE, tras definir en su art. 5 el concepto de exportación como la salida del territorio español de cualquiera de los bienes que integren el Patrimonio Histórico Español, y sometiendo la misma a un régimen de peculiaridades y de protección, no viene sino a poner de manifiesto que sólo se producirá salida de bienes en aquellos casos en los que medie autorización administrativa y que, por lo tanto, en la situación descrita anteriormente se ha cometido un delito de contrabando acorde con el objeto material ya analizado en dicha modalidad delictiva.

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[1] Tal y como se pone de manifiesto en la Sentencia de la AN de 26 de marzo de 2015 (Roj. 954/2015).

[2] 5º Párrafo de la Exposición de Motivos de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

[3] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_16_202

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