En la antigua práctica procesal, era costumbre el instar procesos penales con la intención de paralizar los asuntos civiles y, en especial, los concursos de acreedores. Si bien, esta práctica ha ido quedando vedada para todos los asuntos civiles y mercantiles (ex arts. 10.2 LOPJ y 40 LEC) y, por tanto, se va configurando la voluntad del legislador, tendente a que cada procedimiento transcurra en paralelo sin que alguno de ellos afecte o pudiere afectar a la tramitación del otro.

Ya desde la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, se vino reforzando uno de los principios que inspiran nuestra Ley Concursal, el cual no viene a promulgar otra idea que la de unificar todos los aspectos materiales y procesales que pudieren derivarse para con el concurso, con la única intención de garantizar la pars condictio creditorum, pudiendo asegurar la satisfacción de los créditos de todos los acreedores y, no ocasionándose lo que el legislador trata de evitar: desigualdad o preferencia en la calificación de los créditos de todos los acreedores.

En este sentido, y como consecuencia de esta máxima, se desprende la concentración en el órgano judicial mercantil de todas las materias, incluyendo las ejecuciones y medidas cautelares. Pues bien, es en el caso de la adopción de las medidas cautelares donde se produce una confrontación en aquellas situaciones en las que el concursado ha cometido, presuntamente, algún delito y, el perjudicado del mismo ostenta un derecho de cobro al derivarse la más que conocida responsabilidad civil ex delictum. Es en esta fase procesal donde se produce, como bien decimos, un choque de jurisdicciones o de potestades jurisdiccionales en el que, el tribunal de la jurisdicción penal adopta medidas cautelares que afectan al patrimonio del concursado[1].

Llegados a esta situación, es conveniente traer a colación el apartado 6º de la Exposición de Motivos IV de la LC, del cual se extrae que, en ámbito concursal, será el juez del concurso el que tenga “jurisdicción exclusiva y excluyente”[2] para la adopción de todas aquellas medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. Como bien se recalca, se trata de “concentrar en un solo órgano jurisdiccional el conocimiento de todas las materias, cuya dispersión quebrantaría la necesaria unidad procedimental”. Ahora bien, se nos plantea la siguiente disyuntiva, la cual ya ha sido introducida brevemente: ¿podría un juzgado penal adoptar cuantas medidas cautelares estimase necesarias sobre el patrimonio del concursado? ¿Cabría que un juez de lo mercantil pudiere suspender o modificar alguna de las cautelares adoptadas por un tribunal penal?

La cuestión no se suscita en valorar si la competencia para la adopción de medidas cautelares corresponde al Juez del concurso, algo perfectamente admitido, sino que la norma no ofrece una claridad imperiosa respecto a los efectos en la adopción de unas cautelares en aquellas situaciones en las que, el concursado, fuere a la vez investigado por un Juez de Instrucción, por la presunta comisión de algún delito.

Así las cosas, tras diversos autos de Audiencias Provinciales[3] y conflictos de competencia positivos suscitados, al amparo del art. 42 y ss. de la LOPJ, entre juzgados de instrucción y mercantiles, el TS resuelve mediante Auto 2/2019, de 19 de febrero (Roj. 1962/2019) la cuestión. Ésta se plantea, de un lado, por un juzgado mercantil que conoce de un concurso de cuatro sociedades y, de otro, de un juzgado de instrucción que adoptó, por la presunta comisión de un delito contra la Seguridad Social e insolvencias punibles, la cautelar de bloquear las cuentas de las sociedades. Declarado el concurso, el juez de éste se dirigió al de instrucción para que levantase la medida sobre el bloqueo de las cuentas, requerimiento que fue rechazado en la instancia de instrucción. Planteado el conflicto de competencia por el mercantil alegando que éste tiene, en virtud del art. 86 ter LOPJ y 8 LC, competencia exclusiva y excluyente para conocer sobre cualquier acción contra el patrimonio del concursado y que, declarado el concurso será éste el único, el juzgado de instrucción alegó, en aras de mantener la cautelar, la primacía de la jurisdicción penal expuesta en el art. 44 LOPJ[4].

Así, el Alto Tribunal terminó concluyendo varias máximas que resumimos a continuación. En un primer lugar, el art. 44 LOPJ se limita a prohibir el planteamiento de conflictos de competencias frente a tribunales del orden penal, prohibición que no podrá extenderse a la responsabilidad ex delictum en la medida en que en sede penal no podrán sustanciarse procedimientos que, según la norma (ex art. 109.2 CP) deban exigirse en la jurisdicción civil. En segundo término se pronuncian al respecto de que, una vez producida la declaración del concurso, el patrimonio del concursado queda afecto a las medidas previstas en el art. 40 LC[5], evitándose así lo que ya se había puesto de manifiesto al principio de este artículo y que, no viene a evitar otra situación que la despatrimonialización del deudor concursado, garantizando el cobro de todos los créditos de los acreedores y, por inercia, la pars condictio creditorum.

Si bien, y en este respecto, no queda completamente aclarada la competencia en las situaciones en las que la cautelar hubiere sido acordada previamente a la declaración del concurso. En este sentido, resulta clarificador el ATS nº 6/2016, de 28 de abril de 2016 (Roj. 3670/2016) a través del cual el TS determina que “la Ley Concursal prevé que el juez del concurso pueda acordar determinadas medidas cautelares durante su tramitación, o incluso antes de su declaración (arts. 17, 21.14º, 87.4 y 129.4 LC), pero no le confiere competencia para alzar o dejar sin efecto medidas cautelares ya adoptadas por otros órganos judiciales o administrativos antes de la solicitud del concurso”.

En definitiva, la norma no es tan omnicomprensiva, como se expresa en el AJM de Pontevedra anteriormente referenciado, ya que induce a confusión en cuanto al elemento temporal por el cual valorar la competencia y de qué órgano judicial tiene preferencia para acordar una cautelar que afecte al patrimonio del concursado. Lo que no cabría, en ningún caso, es adoptar una medida en común acuerdo de varios tribunales o, limitando y supeditando la cautelar, al pronunciamiento de alguno de los órganos jurisdiccionales, ya que si las medidas cautelares acordadas por un penal se hicieren efectivas tras una sentencia condenatoria, y ésta tuviere influencia en el concurso, se estaría quebrando el espíritu de la Ley Concursal y con ella las reglas de clasificación de créditos previstas en los arts. 89 y ss. de dicha norma.

[1] En este sentido, pueden presentarse ciertas excepciones, como la dispuesta en el art. 85.6 LOPJ, determinándose así que conocerán los Juzgados de Primera Instancia de los concursos de persona natural que no sean empresarios, no confrontándose situación alguna entre juzgado de instrucción y juzgado de lo mercantil.

[2] Artículo 8 LC.

[3] Como el AAP de Zaragoza, nº 3/2011, de 19 de enero (Roj. 15/2011), fijando que un Juez de lo Mercantil no tiene competencia para dejar sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran sido fijadas por un Juez de Instrucción. En el mismo sentido, AAP de Madrid, nº 195/2017, de 24 de noviembre (Roj. 5319/2017). Por el contrario, AJM de Pontevedra de 26 de mayo de 2014 (Roj. 47/2014) así como la SJM nº1 de Sevilla de 29 de mayo de 2015, vienen a respaldar que el Juez del Concurso es “competente para conocer de cualquier medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado en el ámbito de cualquier jurisdicción”.

[4] “El orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional”.

[5] Restricciones de las facultades patrimoniales del deudor.

Categorías:Derecho mercantil, Derecho Penal, Derecho Procesal Penal

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