Introducción.
Parece evidente que durante el último año los despidos colectivos han vuelto a estar de actualidad, y en esta ocasión se producen con independencia de la situación económica ya que no estamos en un momento de crisis general para las empresas. Ejemplos de ello podrían ser los EREs llevados a cabo por Caixabank, Santander, Vodafone, Alcoa, etc.
Sin embargo, y pese a los constantes anuncios de despidos colectivos de importante magnitud realizados casi a diario, tenemos que advertir que el procedimiento para llevar a cabo medidas de extinción colectiva de contratos de trabajo no es nada sencillo, sino que requiere un de procedimiento bastante complejo, de cumplimiento obligatorio y poco flexible, y la justificación de la causa que lo ampara, así como la adecuación y relación de proporcionalidad entre la causa y la medida.
A modo introductorio, podemos señalar que, los despidos colectivos se sujetan en la regulación actual sobre tres normas:
- Real Decreto Legislativo 2/2015, Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) (Concretamente en su artículo 51).
- Ley 36/2011, Reguladora de la Seguridad Social (En adelante LRJS) (Concretamente en su artículo 124).
- Real Decreto 1483/2012 sobre Procedimientos de Despidos Colectivos, suspensión de contratos y reducción de jornadas (RPDC).
A su vez, podemos señalar que, dicha institución, se sujeta sobre tres elementos esenciales:
- Que se cumplan los umbrales establecidos para que estemos ante un despido colectivo y no ante múltiples despidos individuales.
- Que exista causa económica, técnica, organizativa, productiva o fuerza mayor.
- Que se respeten las normas procedimentales.
No obstante, y debido a la limitada extensión del presente artículo, sería osado llevar a cabo un estudio de todos los elementos, por lo que me voy a centrar en el estudio de los requisitos procedimentales, que quizás sean los que más problemas han dado desde las diversas reformas llevadas a cabo en los últimos años en el ámbito laboral.
Desde mi punto de vista, para el estudio del procedimiento de los despidos colectivos es esencial el artículo 124.11 de la LRJS, cuyo apartado 4º establece que:
«La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del Juez del concurso en los que esté legalmente prevista…´´
Por lo tanto podemos resumir que el despido colectivo puede declararse nulo por esos cuatro defectos formales:
- No se haya realizado periodo de consultas en el artículo 51.2 ET
- No se haya entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 ET
- No se haya respetado el procedimiento en el artículo 51.7 ET (autorización derivada de fuerza mayor)
- No haya obtenido autorización judicial del Juez del concurso en los que esté legalmente previsto.
Sin embargo, en el presente artículo vamos a tratar sólo situaciones generales, y por lo tanto, no vamos a desarrollar los supuestos de fuerza mayor (en los que aún se requiere autorización de la Autoridad Laboral), ni situaciones de concurso (en las que el Juez tiene igualmente que autorizar o decidir mediante auto sobre la medida). Por lo tanto, vamos a analizar los dos primeros supuestos.
1. ¿Qué defectos vician el periodo de consultas hasta el punto de entender que el mismo no se ha realizado?
Evidentemente, en el supuesto en el que se realizan los despidos sin utilizar ninguno de los trámites establecidos para llevar a cabo la medida de despido colectivo, se entendería que estamos ante la nulidad de la extinción. Sin embargo, supuestos tan flagrantes de ausencia completa no se producen (o sería extraño que se produjera) en la práctica, salvo algún supuesto en el que haya discrepancias a la hora de determinar los umbrales necesarios y se vicie de forma completa el despido. Por ello nos vamos a centrar en aspectos singulares que provoquen el vicio de todo el procedimiento.
El periodo de consultas se regula de una forma extensa tanto por la Ley en el artículo 51.2 ET como por el reglamento que lo desarrolla, el ya mencionado RPDC, como podremos comprobar en los siguientes párrafos, regulándose de forma concreta plazos, sujetos interlocutores en el procedimiento, documentación a aportar, etc.
Con carácter previo al periodo de consultas, entendido como negociación en sí mismo, hay una fase preliminar en la que se tiene que designar quienes van a actuar como interlocutores por parte de los trabajadores en la comisión representativa. Así el art 51.2 párrafo 3º establece que la comisión representativa de los trabajadores deberá constituirse con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas, por lo que antes de que este se inicie, la empresa debe comunicar a los trabajadores o representantes de ellos la intención de iniciar procedimiento de despido colectivo, con la finalidad de que pueda designarse por ellos una comisión representativa única de trabajadores. Para ello se establece un plazo máximo de 7 días desde la comunicación fehaciente sobre la intención de dicha medida extintiva, aunque dándose un plazo más dilatado y excepcional de 15 días para el caso de que alguno de los centros de trabajo afectados no tiene representantes de los trabajadores, y una vez transcurrido dicho plazo la empresa puede comunicar formalmente tanto a los representantes de los trabajadores como a la autoridad laboral el inicio del procedimiento de consultas, con independencia de que se haya constituido o no la comisión representativa por parte de los trabajadores, por lo que el hecho de no ponerse de acuerdo en el mencionado plazo no provoca defecto de forma en el procedimiento, sino que hace que una vez constituida si ha sido superando el plazo previsto para su formación tengan ahora un menor plazo de consulta, como establece el ya mencionado artículo 51.2 en su párrafo 4º.
No obstante, y pese a la literalidad de la norma, es interesante mencionar la STS de 20 de diciembre de 2017, Rec. 116/2017, Sala de lo Social (Sección 1ª) en la que se manifiesta que no cabe la nulidad en un supuesto en el que la empresa se había negado a comenzar la negociación por no estar bien constituida la banca social, basándose, sin embargo, entre otras razones, en que posteriormente la representación empresarial había propuesto que se prolongara el plazo de negociación por el tiempo perdido en la constitución. Teniendo en cuenta ese matiz, cabe pensar que, si no hubiera mostrado esa intención de prolongar el plazo podríamos encontrarnos ante la nulidad de la medida, aunque evidentemente tendríamos que atender al caso concreto.
Sobre los sujetos legitimados para participar en dicha comisión representativa el artículo 51.2 párrafo 2º ET remite al artículo 41.4 ET (que a su vez remite al artículo 26 RPDC), que establece un orden en la designación de representantes de los trabajadores, de manera que da preferencia a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros de trabajo. Por lo tanto tenemos una preferencia legal clara por los representantes sindicales frente a los unitarios, sin embargo, en defecto de dicha representación, se establecen una serie de reglas para designar a los interlocutores en el procedimiento en función de si afectan a un solo centro de trabajo o si afecta a varios.
Hay que tener en cuenta que dicha regulación permite en última instancia la designación de representantes ad hoc, y sobre la negociación llevada a cabo por estos se planteó la posible nulidad del despido, así, mientras que la SAN 232/2013, de 20 de diciembre, Sala de lo Social (Sección 1º), que estableció la nulidad del despido por no haberse negociado el periodo de consultas con una representación de los trabajadores, sino que se había negociado con los propios trabajadores, declarándose esto nulo por el tribunal mencionado, al entender que el procedimiento de establecimiento de los representantes establecido en el ET y en el RPDC ya mencionado es de carácter imperativo, mientras que la STS de 23 de marzo de 2015, Rec 287/2014 (Sala de lo Social, Sección 1º) (que casa la anterior), establece que en este caso no se puede entender nulo el despido al haber optado los trabajadores en una empresa de reducida plantilla por negociar todos como interlocutores. Sin embargo este supuesto tenemos que entender que es una excepción debido a las circunstancias del caso, y no una regla general que permita negociar de forma directa y sin cauce representativo a los trabajadores.
Además, respecto a la comisión negociadora es necesario mencionar que en los casos en que estemos ante comité intercentros, este tiene que haberse constituido previamente por convenio colectivo, y que se le haya encomendado esta función en el propio convenio, y en caso contrario el despido sería nulo, tal y como reconoció la STS de 25 de noviembre de 2013, rec 87/2013, de la Sala de lo Social (Sección 1º).
Por otra parte, respecto al periodo de consultas, es necesario que sea negociado en una única mesa negociadora, ya que si se negociara en varias mesas el despido sería declarado nulo, tal y como declaró la STS de 27 de enero de 2015, Rec 189/2014, Sala de lo Social (Sección 1º).
Una vez iniciado el periodo de consultas (por constitución de la comisión, o por paso del plazo concedido para el mismo), hay que mencionar en relación con el procedimiento que estamos enunciando que establece el art 51.2 ET, lo que establece el art 7.3 RDPC, según el cual, con la apertura de consultas se fijará un calendario de reuniones por las partes, y que en ausencia de pacto por las partes la primera reunión se celebrará en un plazo no inferior a 3 días desde la fecha de entrega de la comunicación, y, además, habrá un número mínimo de reuniones (2 o 3) en función de si la empresa tiene más o menos de cincuenta trabajadores (artículos 7.4 y 7.5 RPDC). Del mismo modo se establece un plazo de duración distinto (15 o 30 días naturales) para el periodo de consultas en función del número de trabajadores anteriormente enunciado que tenga la empresa. De cada reunión que se celebra habrá que levantar acta.
Además de la comunicación de la apertura del periodo de consultas por escrito a los representantes legales de los trabajadores, se deberá enviar copia a la autoridad laboral, debiendo tener en cuenta la misma una serie de menciones mínimas que se detallan en el citado artículo 51.2 ET, concretamente en su párrafo 5º, así como en el art 3 RPDC entre las que se encuentran la especificación de las causas del despido colectivo, número y clasificación profesional de los trabajadores, etc. Además, esta comunicación dirigida a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá acompañarse de otra serie de documentación que se remite al RPDC al efecto, pero, la problemática relativa a la documentación lo vamos a tratar en el siguiente apartado, siendo como ya hemos anunciado un motivo de nulidad del despido colectivo, en virtud de lo establecido en el artículo 124 LRJS.
La autoridad laboral una vez recibida esta documentación dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación mencionada, así como el desarrollo del periodo de consultas, debiendo ser este informe evacuado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento (art 51.2 párrafo 7º ET y art 11 RPDC). No obstante la ausencia de este documento no parece que pueda ser causa de nulidad en el despido colectivo, debido a que no se trata de una obligación de las partes en el despido colectivo sino de un 3º. Sin embargo, la Ley no establece otros posibles efectos para dicha ausencia.
Para llegar a acuerdo se requiere mayoría por parte de la representación de los trabajadores en el periodo de consultas en cualquiera de sus manifestaciones, siempre que esta mayoría represente a la mayoría de los trabajadores afectados (art 51.2 párrafo 9º ET).
Una vez transcurrido el periodo de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo; si hubiera acuerdo se le trasladará copia de este; si no hubiera acuerdo se remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido que haya adoptado y las condiciones del mismo (art 51.2 párrafo 12º ET y art 12.1 RPDC). Estableciendo la propia norma que si en el plazo de 15 días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión el procedimiento habrá caducado (art 51.2 in fine ET y 12.4 RPDC), provocando la nulidad de la decisión comunicada con posterioridad a ese plazo, tal y como declaró la STS de 19 de noviembre de 2014, Rec 183/2014, Sala de lo Social (Sección 1º).
Una vez comunicado el despido colectivo a los representantes, realizará la comunicación de las extinciones de las relaciones laborales (art 14 RPDC). Sobre esta comunicación no establece el contenido el propio art 51 ET, sino que nos remitimos al art 53 ET que establece la forma de la comunicación individual de los despidos. Por lo tanto, ni siquiera el hecho de que se llegara a un acuerdo en el periodo de consultas exonera el deber de justificar en la carta las causas del cese, incluyendo los criterios de selección del trabajador. Sin embargo, la ausencia de este requisito no significaría la nulidad del despido colectivo, sino la improcedencia de los despidos individuales como establece la STS en unificación de doctrina de 12 de mayo de 2015, Rec 1731/2014, Sala de lo Social (Sección 1º), ya que esto es de ámbito individual, y en los despidos individuales no se da la nulidad por defecto de forma.
Una vez vistos los plazos y trámites es importante analizar el objeto del período de consultas, que deberá versar como mínimo sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias sin que pueda convertirse en un mero trámite, sino que debe tratarse de una verdadera negociación en la que ambas partes realizan ofertas y contraofertas con la finalidad de intentar evitar o al menos reducir los efectos de la medida propuesta. Esto no supone la obligación de llegar a un acuerdo, pero si al menos que se contemplen y estudien las distintas propuestas realizadas, como puede ser por ejemplo llevar a cabo otras medidas de flexibilidad interna menos costosas para los trabajadores que la extinción del vínculo contractual.
Un elemento importantísimo, es que en el periodo de consultas las partes (representantes de los trabajadores y empresario) «deberán negociar de buena fe´´ con vistas a la consecución de un acuerdo (art 51.2 párrafo 8º ET). En el Derecho del Trabajo, igual que en las demás ramas del Derecho la buena fe se presume, por lo que hay que probar la mala fe, y no a la inversa, lo cual fue defendido en STS de 21 de abril de 2014, Rec 126/2013 Sala de lo Social (Sección 1º).
Nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, que debe ser interpretado por los tribunales en función de la casuística concreta, aunque debiendo señalar que la buena fe negocial abarca a ambas partes de la negociación y no sólo al empresario como recogió la STS de 22 de diciembre de 2014, Rec 185/2014, Sala de lo Social (Sección 1º). Esta Sentencia le negó la posibilidad de alegar buena fe al representante de los trabajadores que adopta la posición extrema y maximalista de negarse incluso a participar en el resto de reuniones programadas, y le comunica que da por rotas las negociaciones hasta que se modifique su planteamiento, por lo que para alegar vulneración de buena fe de la parte contraria tiene que haber actuado conforme a dicho baremo, y no haber vulnerado previamente el principio de buena fe.
La buena fe negocial, ha sido analizada por diferentes resoluciones judiciales es un tema que ha dado bastante juego en los tribunales, pudiendo destacar a título ilustrativo la STS de 29 de diciembre de 2014, rec 93/2012, Sala de lo Social (Sección 1º), en la que se declaró la nulidad del despido colectivo por el hecho de no haber respetado el plazo mínimo de 30 días entre el inicio del periodo de consultas y la comunicación individual de los despidos (art 51.4 ET). Sin embargo, como ya vimos anteriormente, la nulidad del despido se basa en el art 51.2 y no en el 51.4 ET cuando se habla de nulidad de despido colectivo, no obstante hila esta acción con el hecho de que no se respetó la buena fe negocial, ya que con solo 10 días de negociación ya se había comunicado los despidos, por lo que se deduce evidentemente que no había intención de llegar a un acuerdo.
Por otro lado, sobre los plazos, ¿qué ocurre en el supuesto de que no se respeten los plazos legales del procedimiento porque se han superado? ¿Se entiende que es nulo el despido por no haber respetado los plazos? El TS ha realizado sobre este punto una interpretación finalista, de tal forma que deberá analizarse casuísticamente cada uno de los supuestos, por lo que no hay un criterio único. Así, por ejemplo, la STS de 15 de Abril de 2014, Rec 188/2013, Sala de lo Social (Sección 1º), estimó que en el supuesto concreto no había nulidad del proceso de consultas por el hecho de que se hubiera sobrepasado el plazo debido a que no se hizo de forma abusiva, sino simplemente con el objeto de conseguir llegar a un acuerdo. Puede suceder, a sensu contrario, que si la superación de los plazos ha sido por otro motivo se pueda considerar nulo, aunque habrá que determinarlo caso por caso.
En el mismo sentido, ¿qué ocurriría si se diera por concluido el periodo antes del plazo de forma unilateral? Sobre esta posibilidad también han resuelto los tribunales, concretamente la STS de 12 de mayo de 2017, Rec. 210/2015, Sala de lo Social, que negó la posibilidad de declarar la nulidad del despido por concluirse la negociación de este un día antes de la finalización del mismo. La sentencia entendió que dicha decisión no impidió que el proceso alcanzara sus fines hasta donde las partes estuvieron dispuestas, ya que existía un contexto de absoluta separación de posiciones que nada indica que hubieran podido arreglar al día siguiente, de manera que el tribunal se refugia en el espíritu finalista del proceso, y entiende que al no haberse vulnerado la finalidad del mismo el despido no es nulo.
2. Ausencia de la documentación necesaria.
El art 51.2 ET en sus párrafos 5º y 6º se refiere a una serie de documentación que deberá aportarse al procedimiento relativo a la especificación de las causas, número de afectados, periodos previstos, etc. Además hace referencia a la aportación de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos en los términos que se establezcan reglamentariamente. Se realiza una remisión al reglamento, que en este caso es el ya tantas mencionado RPDC. Por su parte el RPDC, en su artículos 2 a 5 se encarga de desarrollar la mencionada documentación que habrá de aportarse, estableciendo una documentación común así como una serie de documentos en función de si estamos ante una causa de despido u otra. No vamos a enunciar toda la documentación exigida sino que vamos a dedicarnos a analizar si dicha entrega de documentación se puede considerar ad solemnitatem; y, por tanto, en el caso de que falte algún documento el despido será nulo, o si, por el contrario, tiene mero carácter ad probationem.
Si atendemos a la redacción del articulado del RPDC, habla de que el empresario «incluirá´´, así como la documentación «contendrá´´, lo cual parece que da un carácter imperativo a dicha documentación, mientras que en otros apartados de los mismos artículos mencionados se hace alusión a cierta documentación con la coletilla de «entre otros´´, por lo que parece que establece documentación ad exemplum.
Así, en primer lugar, se establece que con la comunicación inicial de inicio del periodo de consultas debe aportarse documentación sobre los criterios de selección de los trabajadores, así como el número de estos afectados.
En relación con esta cuestión, ¿se puede considerar nulo el despido colectivo por no aportar esta documentación al inicio? Sobre esto, así como sobre el resto del análisis de la documentación, vamos a tener que basarnos también en la buena fe, ya que puede que no se haya aportado documentación con mala fe, o simplemente por algún motivo razonado. Por ejemplo, en STS de 18 de julio de 2014, Rec 303/2013, Sala de lo Social (Sección 1º) se cuestiona este asunto, sin embargo, no consideró que hubiera nulidad ya que de la documentación que se aportó se apreciaba concretamente los criterios de selección de los trabajadores y esto era apreciado por todos. ¿Una vez aportada esta documentación se puede modificar el listado o los parámetros iniciales? , o, a sensu contrario, ¿esto funciona como una fotográfia? Parece evidente que como esto es una comunicación inicial, previa a la negociación, esta lista se podrá modificar porque se haya llegado a acuerdos de cualquier tipo y que produzcan variaciones nominales, así como en los criterios, ya que la negociación puede llegar a resultados que no estaban previstos, y es que si acogiéramos la tesis contraria desnaturalizaríamos el periodo de negociación, ya que al no poder variar la lista o parámetros previos no tendríamos posibilidades de negociar, ya que al fin y al cabo aunque es un despido colectivo, se trata de extinciones de contrato nominativas, concretadas personalmente.
Hubo, además, sobre este asunto una discusión jurisprudencial, y es que no estaba claro si había que aportar unos criterios de designación de trabajadores o si, por el contrario, había que aportar una lista con carácter nominativo. El TS, en varias sentencias, entre ellas la STS de 17 de julio de 2014, Rec 32/2014, Sala de lo Social (Sección 1º) vino a establecer que bastaba con los criterios de selección, y que no era necesario designar nominalmente a los trabajadores afectados potencialmente.
Siguiendo con este hilo argumental, y para que podamos ver la problemática que ha suscitado la aportación de documentación, se debatió si los criterios de selección debían ser objetivos y específicos o si valía con la aportación de criterios genéricos. En este sentido la STS de 26 de marzo de 2014, Rec 158/2013 (Asunto telemadrid), vino a establecer que no se puede considerar la nulidad del despido colectivo por usar criterios genéricos al ser un trámite documental formal y además menciona un elemento que después trataremos y que ya hemos mencionado al hablar del periodo de consultas y es la buena fe negocial, y es que la representación de los trabajadores no puede alegar nulidad por esto cuando nada han dicho durante el periodo de consultas.
En relación con la buena fe que hemos mencionado, y que ya explicamos de forma casuística en el epígrafe relativo al periodo de consultas, tiene que realizarse la negociación también con buena fe en la aportación de la documentación, ya que esto es un elemento básico en la negociación. Esto encuentra su máximo apogeo en el hecho de que la representación de los trabajadores que no ha pedido determinada documentación durante el periodo de consultas estos no podrán posteriormente alegar esta ausencia en juicio, ya que esto iría contra la buena fe, y como ya vimos la buena fe negocial es para ambas partes, y por tanto obliga bilateralmente.
Sobre la documentación que establece el RPDC de carácter contable, fiscal, etc, que al principio tuvimos en cuenta y que nos preguntábamos si debíamos interpretar que toda la documentación es ad solemnitatem o por el contrario es de carácter ad probationem, podemos citar como sentencia paradigmática la STS de 20 de octubre de 2015, Rec 172/2014, (Asunto Tragsa), que vino a realizar una valoración finalista de manera que se debería aportar la documentación suficiente o trascendente para justificar la causa del despido y la decisión tomada, basándose para ello en que esta documentación no hubiera sido cuestionada por la representación de los trabajadores, no siendo necesario por tanto la presentación de documentación de forma indiscriminada y sin relación real con la negociación.
Por lo tanto quedaría la aportación de la documentación en cierta forma a disposición de las partes, ya que si bien el empresario deberá intentar aportar la documentación que el estime conveniente para justificar su decisión, será la representación la que debería solicitar la documentación que eche en falta para poder analizar la situación, y en caso de que no la solicite no podrá luego impugnar el despido colectivo por ausencia de esta, o mejor dicho, si podrá pero en teoría por el principio de buena fe negocial y de suficiencia documental no debería estimarse como nulo sino como procedente. A contrario sensu, en el supuesto de que se pida documentación que tenga relación con la situación que pretende alegar el empresario y este se niegue a aportársela, si estaríamos ante una causa de nulidad del despido por vulneración de la buena fe negocial del empresario, aunque claro está, la documentación deber ser en relación con la situación que se alega, y no cualquier información.
3. Especialidades del sector público y los grupos de empresas.
Aunque no voy a entrar en profundidad para no extenderme demasiado, si me veo obligado a mencionar que, la regulación prevé una serie de especialidades para los supuestos en que nos encontremos ante empresas del sector público o administraciones públicas, regulándose las mismas en los artículos 35 a 48 del RPDC. A modo de ejemplo, se establece la prioridad de permanencia del personal que haya accedido a través de los principios de mérito y capacidad, así como el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera respecto a la causa económica, sujetos que intervienen en representación de la parte empleadora, documentación especializada a aportar, etc.
Por otra parte, se regulan una serie de especialidades para los supuestos de grupo de empresas, así el artículo 4.5 RPDC establece la obligación de aportar determinada información relativa al grupo con la finalidad de conocer la situación global, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos respecto al grupo, relativos al domicilio y a deudas y créditos intragrupo.
Además, en los supuestos en que estemos ante grupos patológicos o grupos a efectos laborales, la jurisprudencia, que no la normativa ha establecido una serie de obligaciones respecto a la legitimación para negociar la medida extintiva, utilizando el grupo de forma conjunta como ámbito de la negociación, y la necesidad de que la causa se cumpla en todo el grupo en los supuestos en supuestos de causa económica o productiva. Sin embargo, no voy a entrar en la misma por exceder de la extensión prevista para el presente artículo.
4. Efectos de la nulidad del despido colectivo.
Respecto a los efectos provocados por defectos formales, es interesante resaltar que la nulidad por defectos formales ya solo se contempla para los despidos colectivos mientras que en los supuestos de despidos objetivos individuales no hay nulidad por defectos formales en el despido, y solo se ha conservado la nulidad para los despidos que vulneren derechos fundamentales y libertades públicas. Así, para los supuestos de defectos en la carta de despido o en el cálculo de la indemnización lo que se produce es la improcedencia, que para el despido colectivo sería lo que se denomina «despido no ajustado a derecho´´.
Sin embargo, parece lógico que en una materia como el despido colectivo se haya conservado la nulidad de este por defectos formales, y es que no podemos olvidar que en España se ha pasado de un despido colectivo que requería una autorización previa por parte de la Autoridad Laboral (antiguo ERE), a un despido colectivo negociado en el que hemos visto que la participación de esta tiene un carácter accesorio, de manera que hubiera sido una liberado desproporcionadamente dicha institución, dejando el despido totalmente libre.
Cuando se produzca la declaración de nulidad del despido colectivo, el efecto es la reincorporación inmediata de los trabajadores, tal y como establece el artículo 55.6 del ET, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la extinción de los contratos. Sin embargo, podría ocurrir que el empresario no pudiera reincorporar a los trabajadores, y en este caso el artículo 286 LRJS, remitiéndose al artículo 281 del mismo cuerpo legal en su apartado 2 establece que en el caso de que no se pueda readmitir a los trabajadores, como debe hacerse en los supuestos de nulidad, el juez, mediante auto, podrá fijar que, se abone al trabajador la indemnización marcada para el despido improcedente, además de una indemnización adicional de hasta 15 días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades, prorrateándose los periodos de tiempo inferiores a un año, y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto. Este sería el único supuesto en que podría darse indemnización en caso de nulidad del despido colectivo, pero evidentemente la imposibilidad de reincorporación debe ser justificada.
Conclusiones.
La LRJS en su artículo 124 regula las causas de nulidad del despido colectivo por defectos formales, recogiendo entre las mismas no haber realizado el periodo de consultas establecido en el artículo 51.2 ET y no haber entregado la documentación que menciona este precepto. Estas causas, como se puede apreciar, son ciertamente ambiguas, de manera que los Tribunales han tenido que realizar una tremenda labor interpretativa para aclarar cuándo es verdaderamente nula la decisión, por estar o no dentro de uno de los supuestos enunciados.
Sobre el periodo de consultas, es evidente que en aquellos casos en que se realiza un despido colectivo sin haber realizado periodo de consultas, la decisión empresarial es completamente nula. Sin embargo, hay supuestos concretos en los que existiendo un defecto en alguna de las fases del procedimiento el despido colectivo será considerado nulo.
Así, el periodo de consultas tiene una fase preliminar en la que la empresa comunica que quiere realizar periodo de consultas, y se le da un plazo para que la representación social quede constituida. La Ley, en su artículo 41.4 ET, regula un amplio catálogo de designación de estos de manera que es complicado que no se llegue a nombrar a los interlocutores de la representación de los trabajadores. A pesar de ello, hay que tener en cuenta que, el catálogo es imperativo, de manera que no puede negociarse directamente por los trabajadores en su conjunto, aunque alguna STS lo ha permitido en supuestos de empresas de reducida plantilla, pero no es la tónica general.
En el caso de que la representación sea el comité intercentros, este tiene que tener dicha facultad concedida en el Convenio Colectivo, como establece la Ley, y, en caso contrario, el despido es nulo, como ha establecido la Jurisprudencia. Igualmente, la negociación se debe llevar a cabo en una única mesa negociadora, siendo nulo que se negocie de forma separada con diferentes representaciones de los trabajadores, como ha sido interpretado por la Jurisprudencia. Si pasara el plazo y no se hubiera designado representación, el procedimiento no se paraliza, siendo los trabajadores los que sufren una reducción del posterior plazo de negociación que está previsto por la propia Ley.
Una vez iniciado el periodo de consultas, que debe tratar sobre cómo evitar o reducir el despido colectivo, así como las consecuencias que derivan de él, durante él se debe desarrollar una verdadera negociación, pues no se trata de un mero formalismo. El respeto al «principio de buena fe negocial´´, va a modular el periodo de consultas. Esto no significa que se deba llegar a acuerdos, sino que hay que analizar las propuestas que se realicen y contestar de forma razonada, y que, ante posibles defectos en la negociación, se deberá protestar en el propio periodo de consultas, ya que, en caso contrario, no se podrá alegar posteriormente en juicio. La buena fe se presume, por lo que hay que demostrar la mala fe, y esta tendrá carácter bilateral, de forma que los representantes de los trabajadores tienen que negociar de buena fe para poder alegar la ausencia de esta por parte del empresario.
Una vez terminada la negociación, si no se ha llegado a acuerdo y se adopta la decisión empresarial de despido colectivo, esta deberá ser comunicada en un plazo establecido por la Ley, y, si no se hace, el procedimiento habrá caducado y la decisión posterior sería nula, como ha interpretado la doctrina jurisprudencial. La ausencia de comunicaciones individuales a los trabajadores tendría efectos individuales, pero, en ningún caso, afectaría a la decisión colectiva como se deduce tanto del ET como de la LRJS, que realiza un trato diferenciado.
Por último, los plazos que regula la Ley, en teoría no se pueden superar o reducir de forma unilateral, aunque la Jurisprudencia ha entendido, con un criterio finalista, que si se hace para intentar llegar a un acuerdo, esto no provocará la nulidad del despido, de manera que, lo que parece un precepto imperativo, ha sido flexibilizado por los Tribunales.
Para que se produzca la nulidad por no haber aportado la documentación establecida en el artículo 51.2 ET, tenemos que tener en cuenta que la jurisprudencia ha entendido que toda la documentación que establece este precepto, así como su desarrollo en el RPDC, no tiene carácter ad solemnitatem, sino que la jurisprudencia se ha regido por un principio de «suficiencia o trascendencia documental´´, de manera que no hay que aportar documentación de forma masiva, sino la necesaria para justificar la decisión.
Además, los representantes podrán solicitar la documentación que estimen conveniente al empresario para justificar su decisión, siempre que esté relacionada con la causa, de manera que de lo que no solicite no podrá alegar su ausencia posteriormente en juicio, ya que el procedimiento está regido por el principio de «buena fe negocial´´.
El efecto que provoca la nulidad del despido colectivo no es otro que la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo con el abono de los salarios dejados de percibir desde el momento de la extinción.
En el caso de que no se reincorpore a los trabajadores por imposibilidad justificada, el artículo 286 LRJS prevé además de la indemnización marcada para el despido no ajustado a derecho (improcedente) una indemnización adicional con un máximo de hasta 15 días por año trabajado con un límite de 12 mensualidades.
Por último, advertir que en los supuestos de empleadores del sector público, así como en supuestos de grupos de empresas existen una serie de especialidades que es importante tener en cuenta ya que son diferencias importantes a la hora de llevar a cabo el procedimiento.
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