Situación similar ocurrió cuando Galileo Galilei, siendo juzgado por un tribunal de cardenales, se retractó en lo que, anteriormente, había afirmado en su tesis de que “la Tierra giraba alrededor del Sol” susurrando “Eppure…si muove”. De igual manera, hoy se podría decir «Societas delinquere potest» y apostillar, seguidamente «Eppure…non potest»[1].

Desde la promulgación de la primera Sentencia del Tribunal Supremo[2], hasta la vigésima primera[3], pasando por un amplio elenco de cambios en los criterios de interpretación, así como por votos particulares y autos[4] en los que se aclara la vicarialidad de la responsabilidad de la persona jurídica, hemos sido testigos de una de las mayores modificaciones de nuestro Código Penal. Y es que, no debe pasarse por alto que, el Código Penal vigente en la época de la dictadura de Primo de Rivera[5], ya consideraba la responsabilidad penal de las personas jurídicas, considerándose la posibilidad de que los Tribunales “decretasen la suspensión, disolución o supresión de la entidad o persona jurídica”. Volvió nuestro Código Penal, el 20 de diciembre de 2010, a suprimir el aforismo que este artículo tiene por título, modulando un estatuto propio de responsabilidad penal para las personas jurídicas en torno a diversos preceptos.

En el presente extracto analizaremos ciertas cuestiones que, desde el año 2015 y, como consecuencia de la vigesimoprimera sentencia dictada en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, han venido cubriendo las lagunas de índole procesal y sustantiva que empezaron a brotar tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la cual introdujo tan controvertida institución.

1. Primera sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento por la comisión de un delito de estafa en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se alega, por parte del recurrente, en casación, la inexistencia de la concurrencia de los elementos del tipo por el que se condena en instancia. No aparecen justificados, tal y como alega la Sala, los argumentos sostenidos en instancia, ya que los requisitos que revisten el tipo nunca deberán darse por supuestos. Se impone la absolución del acusado (persona física), así como la extensión de tal pronunciamiento a la entidad, en la medida en que cualquier decisión de condena deberá “estar fundamentado en los principios irrenunciables que informan el Derecho Penal”.
2. La segunda[6] de las sentencias en esta materia, considerada de las más esclarecedoras en el ámbito, vira en torno a la comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes. Se procede a estimar, por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y a confirmar las condenas impuestas por la AN a tres empresas por la participación en tales actividades. A tal conclusión se llega a través de dos argumentos, el primero de ellos alude al presupuesto de que deberá comprobarse la previa comisión del delito por una persona física (administrador de hecho o de derecho) y, en segundo lugar, que, dichas empresas, hubiesen incumplido las obligaciones dimanantes del art. 31 bis 5 CP, es decir, a través de “una ausencia de la cultura de respeto al derecho (…) manifestándose en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos”.
3. No debe dejarse de un lado la vicarialidad o transferencia de la responsabilidad penal de la persona física hacia la jurídica, pues tal consideración supondría la exclusión de los principios básicos procesales de cara hacia estas últimas. Así, y haciendo alusión a la Circular 1/2011[7] de la FGE, en la cual se mencionan, las sociedades pantalla o de fachada, usadas como herramientas para la comisión de delitos, la existencia de un hecho descrito como delito obligaría a “tirar del hilo” con tal de que aflorasen las personas físicas responsables, evitándose, por tanto, la aplicación de un régimen de responsabilidad penal objetivo.
4. Importante recalcar, en esta segunda Sentencia, denominada por muchos “la bisiesta” que, aún habiéndose pronunciado por el Pleno, hay discrepancia por parte de 7 magistrados. Dicha discrepancia se manifiesta en el deber de acreditación, por parte de la acusación, de la falta de concurrencia de los instrumentos y controles necesarios para poder prevenir los delitos, puesto que no tendría sentido, en relación con lo anteriormente expuesto, dirigir una acusación contra una PJ.
5. Fuera aparte del exhaustivo análisis de los elementos del tipo de la estafa, la Sala 2ª del TS revoca una sentencia dictada por la AP de Cáceres en la que se había condenado a dos sujetos y a una empresa a 24.000€ de multa. Lo peculiar de este fallo[8], y en relación con la persona jurídica, aparece a partir del Fundamento Jurídico 5º en el cual, el TS empieza citándose a sí mismo y afirmando, que las personas jurídicas tienen los mismos derechos procesales que las personas físicas. Por tanto, “se impone el deber al Fiscal, como representante del ius puniendi, de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión” pues tal incumplimiento no se deriva por sí sólo de una transferencia de responsabilidad de la persona física hacia la jurídica. “La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio”.
6. Parece pasarse por alto, en la cuarta sentencia[9] del TS, tanto la Exposición de Motivos de L.O. 1/2015 como la segunda STS en materia de responsabilidad penal de las PJ. En el FJ 1º se vuelve a repetir, incongruentemente, que “el legislador ha optado por un sistema vicarial siendo independiente la responsabilidad penal de las persona física y de la jurídica”.
7. Más allá de cuestiones de índole procesal que se repiten como consecuencia de una confusión a la hora de concebir la persona física, la jurídica y al administrador de la entidad (que no se sabe bien si responde en calidad de esto último o como sujeto individual), la sentencia[10] del TS recalca la necesidad de que cuando se estén juzgando a personas jurídicas, deberá delimitarse su representante legal a los efectos del art. 409bis LECrim, en aras de una correcta imputación (ahora investigación) de los sujetos intervinientes.
8. Uno de los motivos por el cual, la séptima sentencia[11] del TS, se pronuncia al respecto queda recogido en el FJ 6º. En éste se discierne sobre una falta de citación de la entidad en cuestión, como responsable civil subsidiaria, para el acto del plenario. Es bien sabido por el lector que los arts. 119 y 409bis LECrim regulan la incorporación de las PJ a la fase de instrucción; pues bien, en el caso en cuestión, se opta por la decisión de si se condena al administrador por la comisión de un delito, la PJ será quien haga frente a la responsabilidad civil y, por tanto, nada debe objetarse en lo que a su posición de responsable civil subsidiara ostenta.
9. Continuamos, con el elenco de delitos por los que las PJ pueden o, mejor en negativa, no pueden ser responsables criminalmente. La octava sentencia[12] del TS asienta la polémica acaecida respecto del art. 318 CP. No son pocas las sentencias de Audiencias Provinciales[13] en las que encontramos condenas a PJ por delitos que no cabe incluirlos en el listado que opera conforme al art. 31bis CP. El Alto Tribunal recuerda que “mediante una cláusula vigente desde la LO 11/2003” se atribuye la responsabilidad penal de la PJ, en el caso de delitos contra los derechos de los trabajadores, a los administradores de las mercantiles, pudiéndose imponer alguna de las medidas del art. 129 CP.
10. Por fin se llega a constatar, en la décima sentencia[14] del TS, y acreditar (ya que se plantea en casación una vulneración del principio de inocencia a personas jurídicas, situación similar a la que ocurre en la 2ª STS ya mencionada) los elementos necesarios para poder apreciar la responsabilidad penal de las PJ; estos son: los administradores o directivos actúan en representación de la empresa, concurrencia de un beneficio o provecho para la entidad y, por último, una carencia latente de sistemas implantados para el control y prevención que evite o disminuya el riesgo de comisión de un delito dentro de la mercantil. No ocurre, por el contrario, en la décimo primera sentencia[15] TS, en la que “los comportamientos de la persona física no se realizaron en beneficio directo o indirecto de la sociedad, como exige el art. 31bis del CP y no cabría apreciar condena del ente social”.
11. Parece que volvemos a la vicarialidad o sistema de hetero responsabilidad de la PJ, ya que la decimosexta sentencia[16] del TS expresa que “la responsabilidad penal de la PJ es vicarial y, aunque no supeditada a la condena de una persona física, sin depender de su conducta”. Para colmo del sorprendido lector, tres semanas más tardes se emite auto[17] “aclaratorio” en el que se suprime parte de párrafo del único FJ de la 16º STS, manteniéndose el Alto Tribunal en la afirmación de la vicarialidad de la responsabilidad penal de las PJ.
12. Importante recalcar que algunas de las atenuantes previstas en nuestro CP son, como bien se expresan en el art. 31quater, aplicables a las PJ, tal y como se pone de manifiesto en la vigésima sentencia[18] del TS, en la cual se considera la atenuante de reparación del daño. No mejor fortuna corre la atenuante de dilaciones indebidas, la cual no se encuentra recogida dentro del precepto citado; si bien, y en palabras del Tribunal “debe ser tomada en consideración a efectos de graduar la pena en el marco legal”.

Disparidad de criterios, falta de conocimiento técnico en la materia, contradicción entre Circulares de la FGE respecto de la Ley y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, preguntas que surgen en torno a si el órgano de administración responde en comisión por omisión de los delitos cometidos en el seno de la organización al ostentar una posición de garante o los límites de responsabilidad del compliance officer dentro de una entidad, son algunas de las cuestiones que giran en torno a la reciente figura del compliance penal.

Lo cierto es que no deben tomarse a la ligera todos estos conceptos que afectan, de lleno, al sector empresarial español. Y es que, no pocos son los casos que llegan a las Audiencias Provinciales en los que se puede observar una falta de profundización de índole procesal o sustantiva en lo que a esta materia concierne. Lo que está claro es que, tanto en el ámbito penal como mercantil, los programas de compliance (o cumplimiento normativo, para aquellos todavía reacios a anglicismos) son cada vez más y más necesarios, no sólo a efectos de que la empresa se libre de una condena penal, sino frente a una estigmatización empresarial que se traduzca en una disminución de su factor competitivo, una pérdida de su reputación corporativa y, por tanto, un descenso competitivo en el mercado actual.

[1] Zugaldía, J.M., Marín de Espinosa, E.B., “Aspectos prácticos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas” Navarra, 2013, p. 238.

[2] STS 514/2015, de 2 de septiembre de 2015.

[3] STS 123/2019, de 8 de marzo de 2019.

[4] AATS 12174/2018, de 12 de noviembre de 2018.

[5] Código Penal de 1928.

[6] STS 154/2016, de 29 de febrero de 2016. Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín.

[7] Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 5/2010.

[8] STS 221/2016, de 16 de marzo de 2016. Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

[9] STS 516/2016, de 13 de junio de 2016.

[10] STS 827/2016, de 3 de noviembre de 2016.

[11] STS 31/2017, de 26 de enero de 2017, Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

[12] STS 121/2017, de 23 de febrero de 2017.

[13] Así SAP de Sevilla 46/2018 de la Sección 7ª y SAP de Pontevedra Sección 2ª de 19 de diciembre de 2017, que condenan a PJ por delito de apropiación indebida.

[14] STS 583/2017, de 19 de julio de 2017.

[15] STS 455/2017, de 21 de junio de 2017.

[16] STS 506/2018, de 25 de octubre de 2018.

[17] ATS 12174/2018, de 12 de noviembre de 2018.

[18] STS 746/2018, de 13 de febrero de 2019.

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