¿Hay vida para la subrogación convencional tras el asunto Somoza Hermo?

Introducción

Hace unos meses se publicaba en todos los periódicos de índole jurídica que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea corregía la doctrina de los Tribunales Españoles respecto a la aplicación de la subrogación convencional, y su vinculación con la normativa comunitaria en materia de sucesión de empresas. No obstante, creo que es importante realizar un estudio a fondo de la cuestión, en el que consideremos las diferencias entre ambas figuras, así como la interpretación que se había realizado hasta el pronunciamiento del TJUE, además de la situación resultante tras el mismo, y una valoración crítica sobre dicho pronunciamiento, que a mi juicio, la merece.

 

         Subrogación empresarial: modalidades y diferencias

En nuestro ordenamiento jurídico existen (o al menos han existido) cuatro modalidades de subrogación empresarial, cada una de ellas con su propia regulación, diferenciándose perfectamente los requisitos y efectos de las distintas figuras. Así, podemos mencionar:

En primer lugar, la subrogación convencional, que sería aquella que se establece como resultado de la negociación colectiva, incluyendo en los convenios colectivos de carácter sectorial cláusulas de subrogación para supuestos de sucesión de contratas o concesiones de carácter administrativo. Estas establecen sus propios requisitos (porcentajes de plantilla, límites de antigüedad, etc) respecto a los trabajadores para la asunción de los mismos, así como los efectos que van a derivar como consecuencia de dicha subrogación, establecidos por las partes negociadoras en cada uno de los convenios colectivos.

En segundo lugar, la subrogación contractual vía artículo 1205 del Código Civil, aunque esta tiene realmente una aplicación muy residual en el ámbito laboral.

En tercer lugar, la subrogación por pliegos administrativos, que derivaría de la inclusión por parte de las Administraciones Públicas de condiciones subrogatorias en los pliegos de contratación. Sin embargo, es dudoso que se siga aplicando esta modalidad, tras la interpretación realizada por la STS de 12 de diciembre de 2017 (Sala de lo Social), RCUD 668/2016, que ha entendido que los pliegos administrativos regulados en la Ley de Contratos del Sector Público solo pueden establecer deberes informativos y no obligaciones en materia de subrogación.

En cuarto lugar, la subrogación legal, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), y que debe ser interpretada conforme a la Directiva 2001/23 en materia de Sucesión de Empresas. Dentro de esta modalidad, tenemos que distinguir a su vez dos tipos de sucesión en función del tipo de actividad en la que nos encontremos.

Por una parte, tenemos las actividades materializadas, que se refieren a aquellas actividades en las que para su desarrollo necesitan de un conjunto significativo de elementos materiales (activo patrimonial). En esta modalidad, es necesaria la transmisión (de la posesión y uso, no es necesario que se transmita la propiedad) de los elementos patrimoniales básicos para la continuación de la actividad, y que efectivamente se continúe la misma.

Mientras que, por otro lado, tenemos  las actividades desmaterializadas, que serían aquellas que no necesitan para su desarrollo de importantes elementos materiales, sino que descansa fundamentalmente en la mano de obra, pudiendo considerarse entidad económica autónoma a un conjunto de trabajadores que desarrollan de forma duradera y organizada una actividad. En este tipo de actividades no es relevante si se han transmitido o no elementos materiales, sino el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial (cualitativa y/o cuantitativa) de los trabajadores, conociéndose por la doctrina como sucesión de plantillas.

¿Qué se entiende por parte esencial cuantitativa y/o cualitativamente? No hay un criterio exhaustivo, sino que la jurisprudencia ha ido interpretando en función de las circunstancias, teniendo en cuenta el número de trabajadores y su importancia. A modo de ejemplo, podemos citar la STS de 7 de diciembre de 2011 (Sala de lo Social, Sección 1º), RCUD 4665/2010, que consideró que se había producido sucesión de plantillas en un supuesto de sucesión de contratas en el que la empresa entrante había contratado a 36 de los 46 empleados de la contratista anterior, o la STSJ de Andalucía (Málaga) de 18 de abril de 2013 (Sala de lo Social, Sección 1º), Recurso de suplicación 260/2013, entendió que era suficiente con la contratación de un 50% de la plantilla anterior.

En cualquier caso, si se produce la sucesión legal, ya sea por transmisión de activos patrimoniales (en actividades materializadas), o por sucesión de la plantillas (en actividades desmaterializadas), se aplicaría de forma íntegra, todos y cada uno de los apartados recogidos en el artículo 44 ET (mantenimiento de convenio colectivo, permanencia de la representación, subrogación en contratos, etc).

Como se puede apreciar, las distintas modalidades tienen sus propios requisitos y efectos, y así había sido interpretado por la jurisprudencia nacional.

 

         Conflicto entre subrogación convencional y sucesión de plantillas

De todos los tipos de subrogación existentes, se había producido en diversidad de ocasiones problemas de interpretación entre la subrogación convencional y la sucesión de plantillas (modalidad de subrogación legal), ya que, se había planteado ante los tribunales nacionales en diversidad de ocasiones que, cuando como consecuencia de la aplicación de cláusulas subrogatorias estipuladas en un convenio colectivo, se produjera la sucesión de una parte esencial de la plantilla, se deberían aplicar los efectos establecidos en el artículo 44 ET, y no los establecidos en el convenio colectivo.

Sin embargo, hasta la STJUE del asunto Somoza Hermo (que analizaré posteriormente), la interpretación seguida por nuestro Tribunal Supremo había sido la de diferenciar ambas figuras, con sus requisitos y efectos propios, sin interferencias entre las mismas. Así, cuando se producía la subrogación como consecuencia de la aplicación de un convenio colectivo, los efectos a aplicar serían los recogidos en el mismo, tanto respecto a la limitación de asunción de trabajadores, como en lo referente a las responsabilidades derivadas de la subrogación. A modo de ejemplo, podemos mencionar la STS de 6 de julio de 2017 (Sala de lo Social, Sección 1ª), RCUD 1550/2016, en la que se descarta que a la subrogación se le aplique los efectos dispuestos en el artículo 44 ET, ya que entiende que, actúan en realidades distintas.

El único supuesto en el que se producía la aplicación del artículo 44 ET como consecuencia de la subrogación convencional sería en los casos de lagunas en la regulación convencional, de manera que, cuando hay efectos de la subrogación no expresados en el convenio colectivo, sería aplicable de forma supletoria el régimen legal establecido en el artículo 44 ET. Así, y a modo de ejemplo, la STS de 31 de mayo de 2017 (Sala de lo Social, Sección 1ª), Recurso de Casación 234/2016, estableció que, debido a que la cláusula subrogatoria no regulaba cuál sería el convenio colectivo aplicable a los trabajadores subrogados, estos se regirían por el convenio de la anterior adjudicataria hasta la fecha de expiración del mismo o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable, que es lo establecido en el artículo 44.4 ET.

Esta interpretación jurisprudencial había sido mantenida por nuestro TS durante años, aun existiendo una sentencia que interpretaba lo contrario. Y es que, en el año 2002, el TJUE (entonces TJCE) había mantenido en el asunto Temco que, la sucesión de plantilla se podría producir derivada de la aplicación de un convenio colectivo. De forma que, cuando a consecuencia de la subrogación convencional, el empresario se subrogara en una parte del personal que se considere una parte esencial en términos  de número y competencia, se aplicaría la Directiva Comunitaria sobre la sucesión de empresa (en nuestro ordenamiento el artículo 44 ET que es el que se encarga de transponerla) con todos los efectos derivados de la misma.

Sin embargo, nuestro TS, tras más de 15 años desde que se dictó dicha sentencia, seguía sin aplicar dicha doctrina (con la excepción de la STS de 12 de julio de 2010 (Sala de lo Social, Sección 1º), RCUD 2300/2009), ya que entendía que actúan en ámbitos diferentes, de forma que, si la subrogación convencional se aplica en aquellos supuestos en los que no va a ser aplicable la sucesión de empresa  en ninguna de sus dos vertientes, no pueden aplicarse las consecuencias de esta última como consecuencia de la aplicación de la cláusula convencional subrogatoria, ya que si no fuera por la aplicación de esta, la contratación de los trabajadores quedaría a la simple voluntad de la empresa entrante, y por tanto no había garantía de estabilidad en el empleo. Esta doctrina ha sido sentada entre otras por las SSTS de 7 de abril de 2016 (Sala de lo Social), RCUD 2269/2014, y de 3 de mayo de 2016 (Sala de lo Social, Sección 1º), RCUD 3165/2014, que entendieron que en los supuestos de subrogación convencional estamos ante una situación de suplementariedad o concurrencia no conflictiva, ya que la norma convencional lo que hace es mejorar lo existente. 

No obstante, la STJUE de 11 de julio de 2018 (Asunto Somoza Hermo), en cuestión prejudicial respecto al ordenamientos español, interpretó que, si se produce la sucesión de plantillas de una parte esencial en número y competencias, se está dentro de la Directiva de sucesión de empresas, con independencia de si esa sucesión se produce por voluntad del empresario entrante, o si se debe a la aplicación de un convenio colectivo. Hay que tener en cuenta que, aunque el Tribunal se niega a responder a la segunda pregunta que se le plantea  respecto a si se puede limitar la responsabilidad por deudas, al encuadrar el supuesto en la aplicación de la Directiva, y por tanto al artículo 44 ET, estamos ante una norma de Derecho Imperativo, y por lo tanto, no se puede limitar la responsabilidad. El TS interioriza dicha interpretación mediante la Sentencia  de 27 de septiembre de 2018 (RCUD 2747/2016), realizando una pormenorizada explicación de su doctrina anterior y recalcando que entiende que se está ante realidades diferentes, y estableciendo que, evidentemente esta doctrina se va a producir en actividades desmaterializadas, y no en aquellas en las que sea necesaria la transmisión de bienes patrimoniales.

Teniendo en cuenta el relato seguido hasta ahora, tenemos que volver al inicio, con la finalidad de contestar a la pregunta que da título al presente artículo.

 

         ¿Hay vida para la aplicación de la subrogación convencional tras la interpretación del TJUE en el asunto Somoza Hermo?

La interpretación antes mencionada ha sido seguida también por Sentencias posteriores, entre las que podemos destacar las SSTS de 24 de octubre de 2018 (RCUD 2842/2016) y de 25 de octubre de 2018 (RCUD 4007/2016), por lo que podemos hablar de jurisprudencia consolidada. De manera que, en aquellos supuestos en los que se produzca la subrogación en una parte esencial cuantitativa o cualitativa de la plantilla, se aplicará el artículo 44 del ET, aunque dicha sucesión derive de la aplicación de una cláusula convencional.

Sin embargo, eso no significa que en todos los supuestos de subrogación convencional se vaya a producir automáticamente la sucesión de una parte esencial de la plantilla, sino que habrá que analizar caso por caso, ya que la casuística es muy diversa, en función de las distintas modalidades de cláusulas subrogatorias, así como de las realidades existentes en cada contrata y concesión. Por lo tanto, la subrogación convencional no va a dejar de aplicarse en nuestro ordenamiento, al menos mientras los convenios que actualmente las prevén sigan vigentes (una vez extinguidos habrá que ver si estas cláusulas se siguen incluyendo o no como parte de la negociación). Así, cuando se produzca una subrogación convencional, que no suponga la sucesión de la parte esencial de la plantilla, ni desde un punto de vista cualitativo ni cuantitativo, estaremos dentro de los efectos del convenio, y por lo tanto se aplicará el mismo, con las limitaciones que se hayan establecido respecto a la responsabilidad, o a las condiciones aplicables, etc.

 No obstante, si analizamos las cláusulas subrogatorias convencionales existentes en este momento, hay que tener en cuenta que la mayoría de los Convenios establecen que, la empresa entrante asumirá a los trabajadores que tengan una antigüedad de más de 4 meses (además de una serie de matizaciones en función de otras circunstancias como incapacidades, suspensiones de contrato, etc), de manera que, salvo supuestos en los que se haya renovado la plantilla recientemente y por lo tanto tengamos muy pocos trabajadores con esa antigüedad, va a ser inevitable que se produzca una sucesión de plantillas en su vertiente cuantitativa, teniendo que asumir a los trabajadores con una antigüedad menor también, con los efectos establecidos en el artículo 44 del ET. E incluso, en aquellos supuestos en los que no superen el requisito cuantitativo puede ser que cualitativamente se produzca una sucesión de plantillas, al entenderse que con los trabajadores que superan dicha antigüedad es suficiente para considerar que estamos ante una entidad autónoma. Este tipo de cláusula se repite en diversos Convenios Colectivos, entre los que podemos destacar (Jardinería, Limpieza de Edificios y Locales, Construcción, Contratas Ferroviarias…).

Parece por tanto que los convenios que actualmente sujetan la subrogación a la antigüedad de los trabajadores, van a verse afectadas por la sucesión de plantillas vía legal, salvo supuestos muy excepcionales en los que la una parte esencial de la plantilla no supere dicha antigüedad, lo cual parece complicado, debido a la poca permanencia requerida.

Quizás, una posibilidad de escapar de dicha situación sería alegar que nos encontramos ante una actividad materializada, y que por tanto no vale con la sucesión de plantillas, sino que es necesario que se produzca la transmisión de bienes materiales, aunque normalmente estas cláusulas se establecen en sectores de actividades desmaterializadas. No obstante, actividades como la Construcción o las contratas ferroviarias anteriormente enunciadas, parecen ceñirse al concepto de actividad materializada, y por lo tanto se podría sostener que sólo sería aplicable la subrogación convencional, y no la legal, por no ser suficiente con la asunción de la plantilla.

Otro supuesto en el que quizás se podría aplicar la subrogación convencional en lugar de la sucesión legal, vía asunción de plantillas sería que la cláusula subrogatoria estuviera limitada por porcentaje de plantilla de la empresa saliente, y no por la antigüedad de los trabajadores. Por ejemplo, la obligación de asumir un 30% de la plantilla, teniendo preferencia para la asunción los de mayor antigüedad. Sin embargo, teniendo en cuenta que puede producirse sucesión de plantilla por sucesión de carácter cualitativa, no se evita totalmente el quedar sujeto a  la aplicación régimen legal a partir de una cláusula subrogatoria.

Por lo tanto, parece que aunque, la subrogación convencional no ha muerto (porque sigue vigente en muchos convenios colectivos) sino que sólo va a servir cómo un trampolín a la entrada en juego del régimen de sucesión legal establecido en el artículo 44 del ET, y por lo tanto, dejando al margen los efectos establecidos en el convenio colectivo para la misma. Parece difícil que, en nuevas negociaciones se vaya a acceder por parte de las patronales participantes a incluir este tipo de cláusulas o si se incluye, será mediante la utilización de porcentajes bajos que eludan la aplicación de la sucesión de plantillas.

        

Valoración crítica

Desde mi humilde opinión, y con todos mis respetos a la interpretación realizada por el TJUE, entiendo que la solución aportada no es correcta, ya que se utiliza la aplicación de una cláusula convencional, que se incluye para evitar que la estabilidad en el empleo en las actividades desmaterializadas quede al arbitrio de la voluntad de la empresa entrante, para aplicar el régimen legal.

Entiendo que estamos ante realidades diferentes, y que por lo tanto no se deben pisar ambos regímenes, ya que precisamente, el convenio sólo entra en juego cuando la sucesión legal no va a entrar, estableciendo muchos de los convenios incluso que, se van a aplicar su régimen siempre que no sea aplicable el artículo 44 del ET.

Desde mi punto de vista, esta interpretación va a provocar que a corto-medio plazo, los convenios colectivos dejen de incluir estas cláusulas, desprotegiendo a los trabajadores por un afán de sobreprotección.

Nada que reprochar sin embargo a nuestro TS, sujeto al principio de primacía del ordenamiento comunitario, y que, sólo puede obedecer. A pesar de ello, debo destacar el voto particular del Magistrado Luis Fernando de Castro a la Sentencia de 27 de Septiembre de 2018, que a mi juicio pone el acento en la problemática derivada de la sentencia. Y es que, como menciona el propio Magistrado, el TJUE no es competente para pronunciarse sobre la interpretación de disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales, siquiera pueda proporcionar al órgano jurisdiccional nacional los elementos de interpretación relacionados con el Derecho Comunitario que puedan permitirle resolver el problema jurídico que le ha sido sometido. Dicho lo cual, el TJUE interpreta que el objetivo del Convenio es el mismo que la Directiva, en lugar de aceptar el criterio de nuestra jurisprudencia, que interpreta que, el deseo de los agentes sociales es el de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. Por lo tanto, esa inexacta premisa de la que parte el TJUE es lo que provoca que la cláusula subrogatoria se convierta en causa de la sucesión empresarial, no siendo esta la intención de los agentes sociales, que habían establecido limitaciones al respecto, tato de personal, como de responsabilidad.

No estaría de más, plantear una nueva cuestión prejudicial al TJUE con los razonamientos aportados por el Magistrado en el mencionado voto particular, para darle la oportunidad al tribunal comunitario de confirmar su criterio, o matizarlo, evitando así un revuelo parecido al que se ha producido con el asunto de Diego Porras I y de Diego Porras II respecto a la contratación temporal en nuestro país, y la inseguridad jurídica derivada de los mismos.



Categorías:Derecho Constitucional, Derecho de la Unión Europea, Derecho Laboral

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