Cuestiones básicas de Derecho de la Competencia. Artículo 101.1 TFUE: La noción de acuerdo.

Introducción

Con esta entrada, se pretende dar un análisis sencillo para los estudiantes así como a todos aquellos que deseen sumergirse en este mundo tan dinámico y especial como el Derecho de la Competencia de la UE.

El artículo 101.1 TFUE establece que los acuerdos que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que  tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior son incompatibles con este y por ende quedan terminantemente prohibidos.

Se establece entonces una prohibición directa y con carácter retroactivo de estos acuerdos. Una prohibición que si bien es tajante no es de por sí absoluta. En efecto, el mismo artículo 101.3 TFUE enumera las condiciones de exención de tales acuerdos a tal prohibición. (Este tema será objeto de un artículo posterior)

Por tanto, cuatro son las condiciones que se deben cumplir exhaustivamente para que un acuerdo entre empresas quede prohibido:

  • Debe darse un “acuerdo”, “práctica concertada” entre empresas o una “decisión adoptada por una asociación de empresas“;
  • El acuerdo debe tener como objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia;
  • Esto debe darse en el seno del mercado interior; y
  • Ha de afectar el comercio entre los Estados miembros.

El concepto de acuerdo

En el marco de este análisis, se pretende dar unas pinceladas sobre el primer requisito el cual no estuvo exento de polémica como se indicará a continuación.

Ciertamente la existencia de una concurrencia de voluntades entre empresas es crucial para determinar si estamos en el campo del 101.1 TFUE o el 102 TFUE (este último ser refiere a los abusos de posición dominante, los cuales son comportamientos unilaterales de las empresas).

La concordancia de voluntades entre empresas puede tomar diversas formas: la de un simple acuerdo, la de una práctica concertada o la de una decisión adoptada por una asociación de empresas. Este artículo solo tendrá como objeto la primera. Basta recordar que la calificación del comportamiento como una u otra categoría no tiene incidencia en la consecuencia jurídica que se deriva, a saber, la prohibición.

Cuando nos referimos a un acuerdo stricto sensu se incluye toda concertación que implique la “concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación carece de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades” (Sentencia T 41/96, Bayer AG c. Comisión, párrafo 85 y C 2/01 P y C 3/01 P párrafos 96 y siguientes)

Estamos pues lejos de una definición formalista del concepto. En efecto, a lo largo de su historia jurisprudencial, se han recopilado diversas y variadas manifestaciones. Resulta interesante mencionar el ejemplo de los denominados “acuerdos de caballeros” (gentlemen’s agreements). Estos no son acuerdos contratos formales entre empresas sin embargo ello no impide considerarlos como acuerdos a la luz del articulo 101.1 TFUE en tanto que manifiestan la fiel expresión de la voluntad de los participantes. (Véase la sentencia 41,44 y 45/69, ACF Chemiefarma NC c. Comisión, párrafos 110 y siguientes).

Otro ejemplo significativo es el asunto Sandoz (Sentencia 227/87, Sandoz c. Comisión). En este, el Tribunal de Justicia consideró que existía un acuerdo en el marco del 101.1 TFUE cuando una empresa incluía la frase “exportación prohibida” en las facturas que enviaba a sus clientes, y ello porque el simple pago implicaba la aceptación tácita de esta cláusula.

Las conductas unilaterales

Pese a su relativa sencillez, el concepto de acuerdo nunca estuvo libre de dudas y debates. Especialmente cuando se trataba de diferenciar un acuerdo y una práctica unilateral. Este planteamiento podrá sonar absurdo, pero en determinados casos la Comisión y el TJUE tuvieron que enfrentarse a prácticas que participaban de ambos conceptos.

¿Qué implicaciones tiene esta cuestión? Es sencillo. Recordemos que si una conducta es considerad unilateral nos situamos fuera del articulo 101.1 TFUE y por ende fuera de la prohibición. Sin embargo si una conducta se considera acuerdo y cumple los demás requisitos del artículo 101.1 TFUE, queda automáticamente prohibida.

La solución dada a tales situaciones distó, por un tiempo, de ser satisfactoria como se verá a continuación.

A este respecto, conviene mencionar el caso AEG Telefunken (Sentencia 107/82, AEG Telefunken c. Comisión). En este, la Comisión y el TJUE consideraron que la admisión o rechazo de un nuevo distribuidor por parte de AEG en su red de distribución constituía un acuerdo entre AEG y sus distribuidores existentes. No se trataba pues una conducta unilateral de AEG y ello porque “al admitir a un distribuidor, la admisión se basa en la aceptación, expresa o tácita, por las partes contratantes de la política seguida por AEG, que exige entre otras cosas la exclusión de la red de distribución de quienes tengan las cualidades requeridas para ser admitidos en ella pero no estén dispuestos a seguir dicha política.”

Otro caso que merece también ser resaltado es el de Ford y su red de distribución alemana (Sentencia 228/82 y 229/82, Ford of Europe Incorporated y Ford Werke Aktiengesellshaft c. Comisión).

Ford producía coches cuyos volantes estaban instalados a la derecha para ser vendidos en Alemania y ello debido especialmente a la presencia tropas británicas en la antigua RFA en el contexto de la Guerra Fría.

En este caso, la filial de Ford en Alemania decidió cesar el suministro de este tipo de vehículos a su red de distribuidores alemanes para evitar que estos los revendieran en Reino Unido a un precio inferior al aplicado por Ford en Reino Unido. Con ello, Ford lograba una cierta protección de sus intereses en el mercado británico. No obstante, todo parecía indicar que se trataba de un comportamiento unilateral. La Comisión y el TJUE no lo vieron así y concluyeron que existía un acuerdo entre Ford y sus distribuidores alemanes a efectos del 101.1 TFUE. En efecto, ambos consideraron que la decisión de Ford no podía ser considerada como unilateral en tanto que formaba parte de las relaciones contractuales entre Ford y sus distribuidores. Todo ello porque la admisión de estos distribuidores en la red de Ford suponía que estos habían aceptado previamente la política de Ford respecto de la distribución de estos coches. El rechazo del suministro no era más que una manifestación del acuerdo existente entre Ford y sus distribuidores.

Estas sentencias pusieron de relieve una facilidad asombrosa a la hora de considerar las prácticas unilaterales como acuerdos. Tanto fue así que la línea de demarcación entre ambos conceptos empezaba a antojarse como inútil. Sin embargo, tal exceso llegó a su fin con una sentencia crucial, la referente al caso Bayer Adalat mencionado supra.

Conviene recordar para entender el caso que el precio de las medicinas puede variar entre países de la UE. Tanto es así que en determinados países como España, los precios son substancialmente inferiores a los de otros países como Reino Unidos

En este asunto, Bayer había constatado que parte de los suministros enviados a Francia y España se revendían en Reino Unido a un precio inferior al existente allí. Para evitarlo, Bayer decidió limitar los suministros en estos dos países. La Comisión, apoyándose en la jurisprudencia anteriormente mencionada, consideró que tal decisión constituía un acuerdo entre Bayer y sus distribuidores a la luz del 101.1 TFUE.

Sin embargo, el TJUE rechazó la calificación de la Comisión. En efecto, el Tribunal recordó que el concepto de acuerdo se basa en la existencia de una concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación carece de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades.

A continuación el Tribunal destacó que “En determinadas circunstancias, medidas adoptadas o impuestas de manera aparentemente unilateral por el fabricante en el marco de las relaciones continuas que mantiene con sus distribuidores se han considerado constitutivas de un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado”

Posteriormente, el Tribunal estableció una clara distinción entre los supuestos en los que una empresa había adoptado una medida verdaderamente unilateral y, por tanto, sin la participación expresa o tácita de otra empresa, y aquellos en los que el carácter unilateral es sólo aparente. Los primeros, como se ha indicado, están fuera del ámbito del 101.1 TFUE mientras que los segundos constituyen acuerdos siempre y cuando exista una aquiescencia por parte de los distribuidores.

No obstante, y aquí es donde el Tribunal se desmarca de la tendencia imperante, la Comisión no podía estimar que un comportamiento aparentemente unilateral por parte de un fabricante, adoptado en el marco de las relaciones contractuales que mantenía con sus distribuidores, constituía un acuerdo si no demostraba la existencia de tal aquiescencia, expresa o tácita, por parte de los demás agentes económicos con los que mantenía relaciones contractuales, a la actitud adoptada por el fabricante. En este caso no había prueba alguna. Especialmente, la actitud de los distribuidores que consistía en seguir revendiendo en Reino Unido fue un factor decisivo.

¿Qué máxima se puede inferir? Ciertamente, se puso freno a la deriva omnicomprensiva del concepto de acuerdo subrayando la importancia de la prueba de la aquiescencia de los distribuidores en casos de conductas a priori unilaterales a la hora de considerarlas como acuerdos.

Conclusiones

A título recopilatorio, conviene destacar ciertas ideas en torno al concepto de acuerdo

  • Es un concepto con un alcance amplio y de carácter no formalista donde resulta crucial (i) la concordancia de voluntades entre dos o más y empresas y (ii) que la forma constituya la fiel expresión de tales voluntades.
  • En determinadas ocasiones, las conductas aparentemente unilaterales de una empresa pueden ser consideradas como acuerdos siempre y cuando exista una aquiescencia, expresa o tácita, de otras empresas siempre y cuando se demuestre.


Categorías:Derecho de la Unión Europea, Derecho Internacional

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