Gobierno Corporativo y Familiar

Seguramente todos conocemos empresas como Mercadona, Inditex, Ferrovial o FCC, pero lo que no sabemos es qué tienen estas entidades en común: son empresas familiares. Según una estimación realizada por el Instituto de la Empresa Familiar el 89% de las empresas en España son empresas familiares.

Con esta influencia en la economía del país, actualmente, no existe ninguna legislación que ayude a mejorar el buen gobierno de estas empresas. Y es que, con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, el legislador buscó otorgar una mayor seguridad y mejorar la información de los inversores, tal y como se puede corroborar en el primer apartado del preámbulo de la Ley. Sin embargo, si esta Ley hubiese perseguido también la mejoría del buen gobierno de estas entidades, no habríamos vivido lo ocurrido en El Corte Inglés.

A medida que la empresa crece, se incorporan más miembros de la familia, como pueden ser hijos, sobrinos, nietos, etc., lo que conlleva que se generen distintos intereses y relaciones con la entidad. Cuanto mayor sea la empresa más conflictos de intereses se irán generado. Por eso, para evitar esas posibles disputas es necesario realizar un Protocolo familiar.

Pero ¿qué es un protocolo familiar? Ante todo, es un proceso de comunicación interfamiliar. Es un reglamento establecido por los socios de una sociedad unidos por vínculos familiares. Este protocolo tiene como objetivo dar continuidad a la empresa familiar y sirve para regular las relaciones entre los socios y con la empresa, al igual que para facilitar el cambio generacional. Este protocolo es útil como solución a los conflictos puesto que despersonaliza y objetiviza la toma de determinadas decisiones.

Al no existir una regulación legal de la empresa familiar, este protocolo subsiste como un pacto parasocial en el que no es necesario ninguna formalidad, dando como resultado un documento único para cada tipo de empresa que se realiza en función de las necesidades específicas.

Para que este documento vincule a los miembros de la empresa es necesario que se explique de forma detallada las cláusulas que se desarrollan en el escrito. Dichas estipulaciones son:

 

  • Las Partes: Son las personas que forman parte de la empresa familiar, es decir, aquellos que disponen de acciones en la Corporación. Para ser parte no es necesario ser miembro familiar solo es necesario cumplir los requisitos establecidos en el Protocolo.
  • Historia de la sociedad y valores: Este término sirve para señalar los orígenes y la labor del fundador y de los socios que contribuyeron a mantener la empresa. Es frecuente que aquí se señalen también cuales son los valores tales como el buen trato a los empleados, el sacrificio por el trabajo, etc.
  • Objeto social y política empresarial: Este apartado está reservado para determinar la actividad a la que se dedicará Sociedad, el nombre social, por ejemplo, si se utiliza el apellido de la familia como marca social, etc.
  • Órganos sociales: Este apartado es de especial relevancia puesto que se debe determinar si los miembros serán los propios familiares o serán terceros profesionales que velen por el bien de la entidad.
  • Órganos familiares: Además de la Junta General y del Consejo de Administración es posible ver la creación de dos órganos familiares: la Asamblea Familiar y el Consejo de Familia. Aunque son los dos órganos que se utilizan con mayor frecuencia, es posible determinar la creación de otras formas de gestión interna como puede ser el Comité Asesor, el Comité de Arbitraje, Comité de Formación y Selección.
  • La Asamblea está formada por los miembros de la familia, sin importar si son socios, y se puede establecer en el propio Protocolo un límite de edad para formar parte. Su función es la de informar a la familia del estado de la empresa. Es en el Protocolo donde hay que señalar las funciones, la forma en la que se adoptan los acuerdos, las veces que se reúnen, etc.
  • El Consejo de Familia está formado por miembros de las distintas ramas familiares y es el órgano más importante puesto que se encarga de comprobar y de hacer que se aplique lo establecido en el Protocolo. Es en el reglamento donde se determina el régimen de mayorías para adoptar acuerdos y el número de veces que deben reunirse al año.
  • Relación económica: Es la conexión dineraria entre la empresa y los socios. Es aquí donde debe regularse la manera en la que se reparten los dividendos de la empresa y establecer si se reinvierten los beneficios. También es posible añadir una cláusula especial en la que se fija la posibilidad de conceder un crédito a un miembro de la familia.
  • Pacto de sucesión: Esta cláusula está prevista para resolver el relevo en la entidad y conservar la empresa en el ámbito familiar. Aquí se establecen los tiempos y las condiciones en los que se transmite la empresa, los requisitos del sucesor, etc.
  • Profesionalización de la empresa: Este aspecto es clave para la prosperidad de la empresa, ya que es necesario que la persona de la familia que aspire a un puesto tenga la cualificación necesaria para desempeñar las funciones.
  • Limitación de representantes familiares: Es posible limitar los miembros que pertenezcan a la empresa. Este punto va relacionado con el anterior puesto que si los fundadores son hermanos pueden establecer que se hará cargo de la empresa un descendiente de cada uno y este sería quien más cualificación posea.
  • Forma de transmitir las acciones: El objetivo a perseguir es establecer las barreras de entrada y salida de la gestión y propiedad de la empresa. Con este objetivo lo que se persigue es que la sociedad sea administrada por miembros de la familia.
  • Resolución de conflictos: La interpretación de protocolo se puede someter a un árbitro o un tercero imparcial que resuelva cualquier duda o conflicto. También se puede establecer de manera expresa un sometimiento a un arbitraje en el supuesto en el que se incumpla lo establecido en el Protocolo.
  • Firmeza: Se establece la vigencia y la manera de proceder para modificar el Protocolo.
  • Agradecimiento: A modo de cierre, es frecuente añadir una cláusula de agradecimiento al fundador y los socios por haber permitido la continuidad de la empresa.

Para el buen gobierno de la entidad, es necesario elaborar este documento antes de que surjan problemas familiares y empresariales. Se debe conseguir el mayor consenso posible, siendo el objetivo principal la unanimidad entre todos y debe ser ratificado por cada miembro, tanto presente como futuro.

 

 

Tipos de Pactos según su fuerza vinculante:

 

1)      Pacto entre caballeros: Su incumplimiento no es contrario a derecho, simplemente puede ser objeto de reproche por el resto de miembros desde el punto de visto ético.

2)      Con fuerza contractual simple: son pactos que originan derechos y obligaciones entre los firmantes, pero no ante terceros. Se legitima a los firmantes a acudir a los tribunales para exigir el cumplimiento o la indemnización en caso de incumplimiento. Un ejemplo de esto sería si un miembro de la empresa realiza alguna actividad concurrente con la de la empresa, se podría exigir al miembro que cese en su actividad o que salga de la empresa familiar.

3)      Con eficacia frente a terceros: son aquellos acuerdos que además de vincular a los firmantes del protocolo familiar pueden hacerse valer frente a terceros ajenos. Estos acuerdos tienen que ser desarrollados en instrumentos complementarios que han de inscribirse en el registro público que corresponda. Por ejemplo, si un matrimonio va a abrir una empresa, deben prevenir las consecuencias de un posible divorcio en las capitulaciones matrimoniales.

 

La figura del Protocolo familiar se encuentra regulada en otros países miembros de la Unión Europea y se considera como una garantía adicional para terceros, inversores y acreedores; además, por supuesto, de los propios socios puesto que dota de previsibilidad el relevo generacional de la sociedad.

La disposición final segunda de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa establece que “reglamentariamente se establecerán las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al registro mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción”. Para desarrollar esta disposición se procedió a aprobar el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares en el que se articula una serie de vías para acceder a la publicidad registral con diversa eficacia, siendo ésta de carácter voluntario para la sociedad.

El Real Decreto facilita la publicidad del Protocolo, ya que permite que pueda ser de diversas maneras:

1)      En el sitio web de la sociedad: El órgano de administración de la sociedad puede acordar la publicación en el sitio web de la empresa, con la única salvedad que el dominio de internet debe constar en el Registro Mercantil, según lo recogido en el artículo 9 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

2)      Con constancia Registral: El órgano de administración podrá solicitar del Registro Mercantil la constancia en la hoja abierta de la sociedad de la existencia del Protocolo, pero no se publicará su contenido. También se indicará en el asiento si el contenido es accesible en la web de la entidad. Si el Protocolo se hubiera formalizado en documento público notarial, deben constar el Notario autorizante, lugar, fecha y número del protocolo.

3)      Con la presentación de las Cuentas Anuales: Con motivo de la presentación de las Cuentas Anuales, el órgano de administración puede incluir entre la documentación una copia o extracto del documento público en que conste el Protocolo de la sociedad.

4)      Mediante inscripción: En este caso es necesario que se traten de acuerdos sociales inscribibles siempre que se hayan adoptado en ejecución del Protocolo familiar.

 

El Protocolo familiar es una herramienta voluntaria que tiene como fin evitar los posibles conflictos que pueden existir entre la familia y la sociedad, dando como objetivo la conservación de la empresa

 

Como se puede apreciar, el Real Decreto 171/2007 se aplica únicamente a las Sociedades mercantiles, tanto personalistas como capitalistas, no admitidas a cotización. El legislador entendió que las sociedades cotizadas el problema de la publicidad de los pactos incluidos en el Protocolo familiar se resolvió con lo establecido en la Ley 26/2003 por el que se pretendía reforzar la transparencia de las sociedades cotizadas, y cuyo contenido se ha integrado en la Ley de Sociedades de Capital.

Recientemente se ha publicado la Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la que acepta doctrinalmente la inscripción de los Protocolos familiares en escritura pública si “la configuración de la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su incumplimiento se sancione con la exclusión del socio incumplidor”.

El Protocolo familiar es una herramienta voluntaria que tiene como fin evitar los posibles conflictos que pueden existir entre la familia y la sociedad, dando como objetivo la conservación de la empresa, y ese es uno de los fines del Real Decreto: dar publicidad a los Protocolos para demostrar, por ejemplo, el plan de sucesión que existe.

El Protocolo es un instrumento de autorregulación y como tal se somete a la libre autonomía de las partes para poder redactarlo y llegar a un acuerdo. Y lo más importante, es un documento que puede modificarse en el tiempo, no es un documento rígido queda de seguirse pragmáticamente. Es un documento que evoluciona junto a las necesidades de la empresa para facilitar la comunicación y la toma de decisiones en la sociedad familiar y en las relaciones de la sociedad y la familia.

El Real Decreto 171/2007 no obliga a publicitar el Protocolo. Esa decisión corresponde al órgano de administración de la sociedad atendiendo al interés social. Y si se quiere elevar a público el Protocolo, la forma más habitual de hacerlo es mediante su adhesión a los estatutos de la Sociedad, en el testamento del fundador, en las capitulaciones matrimoniales o a través de acuerdos de la Sociedad que han sido elevados a público.

Por lo expuesto, a la hora de crear una empresa familiar es necesario realizar un protocolo familiar con las cláusulas que se han señalado para garantizar que la entidad pueda sobrevivir al paso del tiempo sin ningún problema y sin la existencia de conflictos entre los miembros.



Categorías:Derecho mercantil

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