La figura de la malversación se concretaba en la anterior redacción del Código Penal en los artículos 432 a 435 del CP: se contemplaba tanto las conductas apropiatorias (en el artículo 432) como las malversaciones de uso (artículo 433). En el antiguo artículo 434 se contenía la conducta del funcionario público que destina algún elemento patrimonial de una AA.PP a un destino privado, y en el artículo 435 se amplíaban los posibles sujetos activos de las conductas de malversación.

Destacar que la LO núm. 7/2012, de 27 de diciembre que modifica la LO 10/1995 del CP introduce el artículo 433 bis, en el cual se recoge una falsedad contable o documental del funcionario público que integra una entidad pública y a la que causa con ello un perjuicio económico.

Respecto de los tipos de malversación, existen una serie de elementos comunes que conviene determinar, tanto respecto de la anterior como de la vigente redacción:

a) Funcionario Público: Los delitos de malversación de caudales públicos solo pueden ser cometidos por un sujeto activo, por el funcionario o autoridad pública, dado que se trata de un delito especial.

b) Bien jurídico protegido: los tipos de malversación pretenden preservar “tanto el patrimonio público como el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, las CC.AA o los Municipios…así como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos”[1].

c) El concepto de caudal público: La jurisprudencia define caudal como “cualquier clase de bienes, muebles y con valor económico, dinero efectos negociables u otros bienes o derechos que forman el activo de un patrimonio público”[2]. Asimismo, el caudal ha de tener un valor económico, pues si lo sustraído carece de valor la conducta es atípica.[3] MORALES PRATS Y MORALES GARCÍA afirman que los caudales “son adjetivados como públicos por su pertenencia a la AA.PP”[4] , no siendo necesario que sean de su propiedad, sino bastando que estén afectos a una finalidad pública. Respecto de su vinculación con la AA.PP, ROCA AGAPITO considera que ésta ha de entenderse en sentido amplio, comprendiendo no sólo al Estado, las CC.AA o los municipios, sino en un sentido amplio incluyendo “otros entes públicos como Consorcios y Organismos Autónomos”[5]. Según establece la jurisprudencia también deben incluirse como organismos públicos a efectos de la cualificación del caudal público, entre otros, las sociedades anónimas íntegramente participadas por el Estado o las AA.PP[6], las Entidades de Derecho Público[7] o las Sociedades mercantiles participadas por el Estado[8].

d) El ánimo de lucro: En los preceptos de malversación se recoge el ánimo de lucro propio como elemento del tipo (caso de los artículos 432 y 434) o bien el ánimo de lucro ajeno (caso del artículo 433). El ánimo de lucro puede definirse como “intención o voluntad de obtener ganancia, provecho o utilidad de una cosa o intención de obtener una ventaja patrimonial directa (un incremento de patrimonio) como correlato del apoderamiento de las cosas ajenas”[9], que ha de estar presente siempre, siendo indiferente que sea propio o ajeno, según establece nuestro Alto Tribunal[10].

e) Que los fondos estén a cargo del funcionario público y por razón de sus funciones: se trata de otro elemento típico que se desdobla en dos vertientes. Por un lado la tenencia a su cargo de los fondos, y de otro lado que esa tenencia de los fondos sea en virtud de las funciones que desarrolle. Así lo consideran JUDEL PRIETO, SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ Y PIÑOL RODRÍGUEZ, que sostienen que “no es suficiente que los caudales sean públicos y que el autor del hecho sea funcionario, sino que se requiere una especial conexión entre unos y otro… Ello se concreta en que estén a su cargo por razón de sus funciones.” [11]

El 30 de marzo se aprobó en el Congreso de los Diputados la LO 1/2015, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. La nueva ley aprobada contempla una reforma importante a la figura de la malversación: Ahora, en su redacción vigente, esta figura va a girar en torno al delito de administración desleal y apropiación indebida de los artículos 252 y 253 CP.

1º) En primer lugar, el artículo 432 se modifica, en tanto en cuanto se suprime la mención expresa a la malversación apropiatoria de la anterior regulación, remitiéndose al artículo 252. Queda configurado pues como un delito de administración desleal del patrimonio público.

Por su parte el apartado segundo del 432 CP se modifica, de forma que ahora se desplaza al apartado tercero del 432 CP la circunstancia agravante y se establece el castigo para el funcionario público que cometa una apropiación indebida del patrimonio público, remitiéndose al artículo 253 CP.

En el apartado tercero se contiene, como se ha dicho, la circunstancia agravante que se contemplaba en el apartado segundo del 432 CP antes de la reforma. El añadido aquí radica en que se establece el quántum para considerarse de especial gravedad la conducta, siendo de 50000 euros. Igualmente, se contempla una cualificación adicional: si el valor del perjuicio causado excede de 250.000 euros, se puede imponer desde la pena en su mitad superior hasta la pena superior en grado (siendo dicha pena la contemplada antes de la reforma en el 432.2 CP).

Respecto de la remisión a la administración desleal, dicha remisión es un tanto general y no muy acorde a mi parecer con el principio de taxatividad penal: se sanciona la infracción y exceso en el ejercicio de las facultades para administrar un patrimonio ajeno (en este caso público), pero no se especifica o se concreta cual ha de ser esa infracción. Lo mismo puede decirse del apartado 2º del artículo 432 CP que adolece del mismo defecto de generalidad, En este sentido, se pronuncia el Consejo General del Poder Judicial, respecto del tipo actual del 432 CP al considerar que “la asociación de semejantes penas (las de la malversación de caudales públicos) a conductas tan genéricas como las de infidelidad de administración del artículo 252 obliga a que la crítica al tipo de infidelidad en el ámbito de lo público deba resultar más severa todavía”^[12].

2º) El antiguo apartado tercero del 432 CP pasa a constituir el nuevo 433 CP, pero con modificaciones: dispone que si el perjuicio causado o el valor de los bienes apropiados es inferior a 4000 euros, se sancionará al funcionario con la pena de prisión de uno a dos años, con multa de tres meses y un día a doce meses y en todo caso con inhabilitación especial por tiempo de uno a cinco años.

3º) El artículo 434 CP anterior queda modificado ahora por completo, quedando configurado como una circunstancia atenuante en caso de reparación/reintegro del perjuicio causado al patrimonio público, así como la colaboración activa con la Justicia para la captura de los responsables de las anteriores conductas.

4º) Al artículo 435 se le incorpora una nueva mención, considerándose como sujeto activo de las conductas de este capitulo a los administradores concursales, en relación a la masa concursal y a los créditos de los acreedores.

[1] STS núm. 986/2005, de 21 de julio. RJ\2005\6729, FJ 9º, Aranzadi Insignis.

[2] STS núm. 986/2005, de 21 de julio. RJ\2005\6729, FJ 10º, Aranzadi Insignis.

[3] SAP núm. 55/2003, de 29 de abril. JUR 2003, 200632. FJ 3º, Aranzadi Insignis.

[4]MORALES PRATS, F y MORALES GARCÍA, Ó., Capítulo 19, “Comentario al delito de malversación” en A.A.V.V, Comentarios a la Parte Especial de Derecho Penal, Pamplona, Editorial Aranzadi, 2011, p.269.

[5]ROCA AGAPITO, L., El delito de malversación de caudales públicos, J.M.Bosch Editorial, Barcelona, 1991, pp.128-129.

[6] STS de 5 de febrero de 1993, RJ\1993\875, FJ 5º, Aranzadi Insignis.

[7] STS núm. 618/1997, de 30 de abril. RJ\1997\3381. FJ 3º, Aranzadi Insignis.

[8] STS 575/1992, de 13 de marzo. RJ\1992\2087, FJ 3º, Aranzadi Insignis.

[9] http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/animo-de-lucro/animo-de-lucro.htm

[10] STS núm. 986/2005, de 21 de julio. RJ\2005\6729, FJ 8º, Aranzadi Insignis.

[11]JUDEL PRIETO, Á., “Capítulo 18, La malversación” en A.A.V.V., Manual de Derecho Penal. Tomo II. Parte Especial., Editorial Aranzadi, Pamplona, 2011, p.261.

[12] Consejo General del Poder Judicial, Comisión de Estudios e Informes. Informe sobre el Anteproyecto de LO para la reforma del Código Penal. Madrid, 2013.

Categorías:Derecho Penal, Opinión

Etiquetas:featured