Actualmente una de las fórmulas con que las empresas u organismos de investigación pueden potenciar su crecimiento y contribuir a la innovación es a través del desarrollo de software.
Como es natural en la sociedad en la que vivimos, el software ha ido ganando cada vez más protagonismo en la actividad innovadora: más allá de aquellas empresas que tienen por objeto su desarrollo, en ciertos sectores de la industria, como la automoción o la telefonía móvil, las empresas necesitan de programas informáticos o aplicaciones para obtener sus productos finales. Y consecuentemente, los agentes creadores de software demandan fórmulas jurídicas eficaces para protegerlo, además de las contractuales.
El RD 1/1996 de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), en su artículo 96.1, da una definición legal del software o programa de ordenador: “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.”
Si nos paramos a analizar la naturaleza del software y la comparamos con otras innovaciones que son tradicionalmente protegibles mediante figuras de Propiedad Industrial (patentes y modelos de utilidad), como por ejemplo las pertenecientes al campo de los productos farmacéuticos, veremos que la diferencia no es sustancial y clara, pues podríamos considerar ambos tipos como invenciones, creaciones que resultan aplicables a solventar alguna necesidad, hablando en términos generales.
Sin embargo, sí se produce su separación, tanto en nuestra Ley, como en las de nuestro entorno jurídic, así como en el seno de la Unión Europea.
La Ley 24/2015, de Patentes, de 25 de Julio (LP 2015) excluye expresamente los programas de ordenador de su ámbito de protección, en su artículo 4, apartado 4: “No se considerarán invenciones en el sentido de los apartados anteriores, en particular: (…) d) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores.” Así pues, la Ley no considera patentable el software y lo separa de las invenciones patentables “en todos los campos de la tecnología” (apartado 1 art. 4). De esta forma, su régimen de protección hay que buscarlo en otras leyes, y como hemos anticipado al definirlo, el grueso de su regulación se encuentra en la LPI.
Previamente a profundizar en esta Ley hay que señalar que la afirmación que acabamos de realizar de que el software no es patentable no contempla el 100% de los casos. En efecto, observamos una rendija a la patentabilidad en nuestra legislación: La nueva LP 2015 ha adaptado, en su artículo 4 apartado 5, el artículo 52.3 del Convenio de la Patente Europea de 1973: “Lo dispuesto en el apartado anterior (los casos de no patentabilidad) excluye la patentabilidad de las materias o actividades mencionadas en el mismo solamente en la medida en que la solicitud de patente o la patente se refiera exclusivamente a una de ellas considerada como tal.” Esta redacción, ya vigente en el ámbito europeo, ha facilitado la patentabilidad de las llamadas “invenciones implementadas en ordenador”, pues tanto la Oficina Europea de Patentes (EPO) como la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) han ido concediendo pacíficamente patentes por solicitudes en las que se presenta un software como componente necesario de un elemento patentable, como por ejemplo un hardware, de tal forma que da una solución inventiva a un problema técnico. Básicamente, el requisito clave en estos casos es que el software cumpla una función técnica, que podríamos equiparar a la aplicación industrial dentro de los requisitos de patentabilidad del art. 4 LP 2015.
Así pues, un software gozará de la protección de la patente si se incluye como parte integrante de un todo aportando una solución con aplicación técnica de forma inventiva, y sin estar comprendido en el estado de la técnica en el momento de la solicitud. Ejemplos claros los tenemos en funcionalidades de smartphones desarrolladas por un software concreto o en dispositivos de seguridad en automóviles, que funcionan a través de un software, que queda protegido.
Y confirmando toda esta doctrina, el artículo 96.3.2º párrafo señala que ”Cuando los programas de ordenador formen parte de una patente o un modelo de utilidad gozarán, sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, de la protección que pudiera corresponderles por aplicación del régimen jurídico de la propiedad industrial.”
Fuera de estos casos con aplicación técnica, se puede entender que nuestro ordenamiento jurídico considera que la naturaleza del software es más cercana a una mera creación intelectual que a una invención técnica; pues como ya hemos señalado, su régimen legal se encuentra en la LPI, cuyo objeto es el siguiente: “todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: (…) i) los programas de ordenador.” (art 10)
Así pues, considerados individual y separadamente, los programas de ordenador son creaciones intelectuales, que se protegen por esta ley como Propiedad Intelectual (comúnmente se emplea el término copyright), Ley que declara tal protección compatible con los derechos de propiedad industrial sobre la obra (art 3, 2º).
Pasamos por tanto a analizar las líneas fundamentales del régimen de la LPI, que dedica su Título VII del Libro I(arts 95-104) específicamente a los programas de ordenador:
– El art. 95 declara como aplicables en primer término las normas contenidas en el presente Título, y en lo no previsto por el mismo, el resto de las disposiciones aplicables de esta Ley. Y el último artículo del Título, el 104, que establece una cláusula de cierre: “Lo dispuesto en el presente Título se entenderá sin perjuicio de cualesquiera otras disposiciones legales tales como las relativas a los derechos de patente, marcas, competencia desleal, secretos comerciales, protección de productos semiconductores o derecho de obligaciones.”
– El ya citado artículo 96, además de dar la definición legal de software y amplía su contenido a la documentación preparatoria, la documentación técnica y los manuales de uso, y extiende su protección “a cualesquiera versiones sucesivas del programa así como a los programas derivados…”
A su vez, establece que están excluidos de su protección las ideas y principios en que se basan cualquiera de los elementos del software. Y por último, indica en su apartado 2 que sólo se protegerá si es original, “en el sentido de ser una creación intelectual propia de su autor.”, siendo un requisito mucho menos exigente que la actividad inventiva de las patentes.
– Por su parte, el art. 97, establece los criterios para determinar la titularidad de los derechos del software, siendo la norma general la persona/grupo de personas que lo hayan creado o persona/s jurídica/s que aparezcan como titulares. Contempla también los casos de obras colectivas y en cooperación, y además del supuesto de lo generado por el trabajador asalariado, que como en la LP 2015, pertenece al empresario (no así la autoría, que sigue siendo del trabajador).
– El art. 98 establece su duración: en el caso de que el autor sea una persona física, la duración será la establecida como norma general en la LPI (art. 26: toda la vida del autor y 70 años después de su muerte o declaración de fallecimiento); en el caso de autor persona jurídica “será de setenta años, computados desde el día 1 de enero del año siguiente al de la divulgación lícita del programa o al de su creación si no se hubiera divulgado.”
– El art. 99 regula el contenido de los derechos de explotación y el art. 100 sus limitaciones. El régimen general de la LPI atribuye al autor un derecho en exclusiva sobre la explotación de la obra con las limitaciones que establezca la Ley (art. 2) y el art. 17 enumera tales derechos de explotación: reproducción, distribución, comunicación pública y transformación.
– En lo que se refiere concretamente al software el artículo 99 especifica que se atribuye al autor el derecho de realizar o autorizar: a) su reproducción (“la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”); b)su traducción, adaptación u otra forma de transformación y la reproducción de tales actos, sin perjuicio de los derechos de quien realiza la transformación; y c) cualquier forma de distribución pública (entendiéndose por tal, según el art. 19 “la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma”).
Acaba diciendo que “cuando se produzca cesión del derecho de uso de un programa de ordenador (normalmente mediante un contrato de licencia), se entenderá, salvo prueba en contrario, que dicha cesión tiene carácter no exclusivo e intransferible, presumiéndose, asimismo, que lo es para satisfacer únicamente las necesidades del usuario. La primera venta en la Unión Europea de una copia de un programa por el titular de los derechos o con su consentimiento, agotará el derecho de distribución de dicha copia…”
– En cuanto a los límites a tales derechos, el artículo 100 los regula exhaustivamente, a través de sus 7 apartados. Sumariamente, podemos señalar los siguientes:
a) La reproducción o transformación, incluida la corrección de errores, no necesitan la autorización del titular cuando sean necesarias para la utilización por el usuario legítimo.
b) No se pueden impedir al usuario la realización de copias de seguridad.
c) El autor no podrá oponerse a que el cesionario de su programa autorice la realización de versiones sucesivas o derivadas del mismo.
d) No es necesaria la autorización para la reproducción y transformación cuando sean indispensables para obtener la información necesaria para la interoperabilidad (capacidad de un programa para funcionar con otro) de un programa creado de forma independiente, siempre que se trate del usuario legítimo o persona autorizada, que tal información no haya sido puesta a disposición del usuario previamente y que se limite a lo estrictamente necesario para conseguir la interoperabilidad, y que no se utilice para el desarrollo,producción o comercialización de un programa sustancialmente similar.
– El art. 102 contempla las posibles infracciones de estos derechos de explotación y el art. 103 declara aplicables al software las medidas de protección y acciones contenidas en el Título I del Libro III (cese de la actividad ilícita art. 139), indemnización (art. 140) y medidas cautelares), así como el régimen de las medidas cautelares de los arts. 722 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
– El último medio de protección que la LPI prevé es el Registro de la Propiedad Intelectual (art. 101), cuya regulación se desarrolla en los arts. 144 y 145, que consiste en un registro público en el que una vez inscrita el software, se presume que los derechos existen y pertenecen a su titular en la forma expresada en los asientos registrales, salvo prueba en contrario. Como alternativa al RPI, una fórmula que también permite probar la autoría y titularidad de los derechos sobre el software es la protección como secreto industrial: la información y la descripción del software se convierte en objeto de medidas razonables y suficientes para mantenerlo fuera del alcance de terceros y normalmente se deposita ante notario como medio de prueba en caso de conflicto.
Después de examinado el régimen legal del software, hemos de concluir diciendo que para que la protección sea realmente efectiva es fundamental que esté encauzada por un adecuado marco contractual.
Es de gran importancia fijar en contratos como los de licencia la titularidad de los derechos de explotación en casos dudosos (por ejemplo la cotitularidad) y por supuesto, establecer las condiciones concretas de los derechos de explotación que se deriven, configurándolo bien de una forma más restrictiva o bien como software libre o incluso como software de acceso abierto, cuestión que tiene mucha importancia, pues en el caso del software libre se otorga a los usuarios una libertad importante (las denominadas cuatro libertades: libertad de usar, estudiar, distribuir y mejorar ) y en el caso del software de acceso abierto además se permite el acceso al código fuente de forma gratuita.
Estas cuestiones de la forma en que se regulan contractualmente los derechos que el titular retiene y cuáles son facilitados al usuario final, de forma más o menos restrictiva, son capitales a la hora de fijar el régimen final que tendrá el programa de ordenador. Existen numerosos modelos de contratos de licencia, algunos muy extendidos, como las licencias de Creative Commons, que regula las facultades que se otorgan o no sobre el software. Las posibilidades son muchas, en las que no nos podemos detener por su amplitud, moviéndonos ya sobre diferentes usos contractuales, con ciertas restricciones (por ejemplo, un software que proviene de otro facilitado como software libre, ha de seguir siendo software libre) aplicándose la libertad contractual dentro del régimen legal examinado.
Categorías:Propiedad intelectual, Protección de datos/ Derecho de las TICs
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