Parece el tema de moda últimamente, en los últimos meses todos hemos escuchado hablar de criptomonedas, bitcoin o blockchain e incluso los más avezados en las nuevas tecnologías identificarán, aunque sea vagamente, los términos ICO o token.

En éste artículo se analizará el fenómeno de las Initial Coin Offerings, las emisiones que dan lugar a la existencia tanto de criptomonedas como de tokens y veremos como pese a las cifras astronómicas por las que estas se llegan a intercambiar, no son una inversión exenta de riesgo, en cambio sí de regulación.

Lo primero que interesa al autor en este punto, es establecer las diferencia entre tres conceptos, que aunque pueden estar estrechamente vinculados, no son lo mismo y pueden confundir a los neófitos de la cuestión:

1. Blockchain: Blockchain o «cadena de bloques» en español, sería la tecnología detrás de criptomonedas como Bitcoin. No es más (ni menos) que un protocolo informático que cumple una función acreditativa y que por lo tanto es susceptible de utilización en muchos otros campos además del de las criptomonedas.
2. Tokens (Vales o Cupones en español): Activos puestos a la venta por medio de una ICO y que pueden suscribirse, a cambio normalmente, de las criptomonedas de uso más extendido (Bitcoin o Ethereum principalmente) o incluso divisas oficiales. Estos activos pueden ser de diferente naturaleza:
   • Payment Tokens: Tokens para el pago, más conocidos como criptomonedas; o
   • Derechos de diversa naturaleza o tokens en sentido estricto, que pueden tomar la forma de:
     • Security tokens: constituyen un contrato de inversión, donde a cambio de la aportación del inversor se otorga una participación sobre los ingresos futuros o el aumento de valor del emisor de dichos tokens (como percibirán nuestros atentos lectores, esto va adquiriendo un cariz similar al de las acciones).
     • Utility tokens: estos activos dan derecho a acceder a un servicio o recibir un producto futuro (v.g. almacenamiento en la nube o acceso a un videojuego).
   • Criptomonedas: las criptomonedas (v.g. Bitcoin) por su parte, como acabamos de ver serían un tipo de token utilizable como medio de pago alternativo a la moneda de curso legal, en la adquisición de bienes y servicios. Estos tokens no conceden ningún derecho frente a su emisor y además carecen del respaldo de un banco central u autoridad pública por lo que:
     • No se puede obligar al acreedor de una deuda u obligación a aceptarlas como medio de pago no siendo suficiente su entrega para cancelar la misma a los efectos del art. 1170 Cc.
     • Aunque algunos tipos concretos han adquirido una gran popularidad en fechas recientes, el espectro es muy amplio y la mayoría son de circulación muy limitada.
     • Si bien lo mismo podría decirse de determinadas divisas oficiales, frente a las divisas de los países desarrollados, el valor de las criptomonedas suele oscilar fuertemente empujado por un importante componente especulativo, lo que desaconseja su uso como depósito de valor.

Initial Coin Offerings y Ausencia de Regulación

Una Initial Coin Offering o ICO sería pues a las criptomonedas y tokens lo que una Initial Public Offering (IPO o OPV por sus siglas en español) es a las acciones, es decir, una oferta lanzada al mercado en la que dar la oportunidad a los inversores, de adquirir unidades de la criptomoneda o tokens objeto de la oferta. Estos inversores, aunque podrían buscar acceder al producto o servicio que con su aportación en la ICO se financia (podría ser el caso de los Utility Tokens) o únicamente realizar una donación (empiezan a aparecer ICOs con fines caritativos), con frecuencia actúan movidos por un ánimo exclusivamente especulativo, esperando que el precio del activo en el que han invertido aumente y puedan vender sus monedas o tokens a un precio superior.

Aunque las ICO presentan rasgos propios de los aumentos de capital o plataformas de financiación participativa (crowdfunding) es indudable que tienen una naturaleza distinta y fruto de su novedad carecen de regulación por lo que en los últimos meses han sido autoridades como la European Security and Markets Association (ESMA) a nivel comunitario, la Security Exchange Commission (SEC) en EEUU o la CNMV las encargadas de delimitar la figura y advertir de algunos de sus riesgos. Poco a poco es de esperar que estas directrices sean transformadas en derecho positivo por los legisladores de los distintos países.

ICOs y el Derecho Español

El debate más importante en torno a las ICOs en la actualidad es si los tokens pueden considerarse valores negociables o instrumentos financieros. Una respuesta afirmativa al anterior planteamiento supeditaría estas emisiones a un amplio abanico normativo (MiFID II, el nuevo Reglamento de Folletos que sustituye la anterior Directiva, la Directiva sobre Gestores de Fondos de Inversión Alternativos…) que supondría mayores garantías para los inversores pero una mayor transparencia y compromiso por parte de los emisores. Cabe recordar que en los tiempos de «cripto-anarquismo» en los que vivimos, la regulación supondría un intervencionismo de los poderes públicos y una pérdida de anonimato del que muchas de las partes que actualmente intervienen en las ICOs (especialmente aquellas con fines ilegítimos) reniegan.

En España, el punto de partida para considerar a los tokens valores negociables es ver si cumplen con la definición que de éstos ofrece el artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV) de acuerdo con la cual «Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.»

Automáticamente y aunque haya quien insiste en englobar toda clase de tokens, incluidos los de pago, bajo la consideración de valores, a juicio de la doctrina mayoritaria podemos descartar que las criptomonedas, que encajan mucho mejor con la concepción de un medio de pago y los Utility Tokens, mientras su función exclusiva sea conferir acceso a un producto o servicio puedan constituir valores bajo la anterior definición. La duda en general se plantea en relación con los Security Tokens que como ya avanzábamos al inicio del artículo confieren ciertos derechos análogos a los de otros valores (por ejemplo la participación sobre las ganancias).

En primer lugar por tanto, deberíamos analizar si los Security Tokens cuentan con contenido patrimonial. En este caso la respuesta es indudablemente positiva, puesto que el propietario de estos «vales» poseerá un derecho con un contenido económico que se puede materializar tanto mientras se mantiene el token y se perciben las contraprestaciones (v.g. parte alícuota de los beneficios) a los que el mismo da derecho como si se transfiere el mismo a cambio de dinero en curso, otros derechos o incluso criptomonedas.

También, aunque con más dificultad, podríamos llegar a entender que estos activos son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal, si bien es cierto que lo serían en un mercado de índole reducido que es aquel creado por el propio emisor y no necesariamente uno público.

El principal escollo para su consideración como valores a efectos del TRLMV es que el token en sí, realmente no incorpora derecho alguno, sino que únicamente representa la posición que el titular del mismo ocupa conforme al contrato que dio lugar a su generación. Así las cosas, el artículo 6.1 del TRLMV establece que los «valores negociables podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos» pero la realidad es, que el token: i) no se encuentra representado por medio de una anotación en cuenta, pues Blockchain que podría servir para esa inscripción, carece por su carácter abierto de una entidad que pueda asumir su registro; y ii) no puede considerarse un título, pues en principio no incorpora un derecho literal y autónomo o confiere a su poseedor legitimidad para el ejercicio de dicho derecho frente al emisor sino que refleja una posición en un contrato (un derecho nacido con anterioridad) que solo puede transmitirse siguiendo los requisitos de la cesión de créditos.

No obstante, la ausencia de regulación obliga a realizar un análisis caso por caso de la emisión, teniendo en cuenta que, sí cayera bajo el régimen de los valores (la CNMV cree aunque no justifica que en la mayoría de casos es así), probablemente estaríamos ante una oferta pública sujeta a los requisitos que para la misma prevé el TRLMV (destaca la publicación de un folleto de la emisión) salvo que se den las circunstancias de exención contenidas en su artículo 35.2 (se dirija exclusivamente a inversores cualificados, a inversores que adquieran valores por un importe mínimo de 100.000 euros por inversor…).

Algunos emisores como Praetorian por si acaso, y para evitar problemas en el futuro, ya están solicitando el registro de sus ICO.

Riesgos de Invertir en ICOs

1. La Falta de Regulación

Es el principal problema y conlleva el riesgo más importante de las criptomonedas o tokens, mientras que la regulación en materia de valores e instrumentos financieros es abundante (en especial tras la crisis financiera vivida) y protectora de los intereses de los inversores las ICOs han quedado en un limbo. que por su novedad, aún no ha sido regulado. Esto implica, aparte de una gran incertidumbre sobre qué puede ocurrir cuando inevitablemente se regulen, que quien invierta en estas emisiones lo hace sin las garantías por ejemplo establecidas para el efectivo o valores depositados en entidades de crédito o empresas de servicios de inversión, que están cubiertos hasta 100.000 euros por el Fondo de Garantía de Depósitos.

2. El Estado de la Tecnología

Aunque la tecnología Blockchain nace en 2008 (Bitcoin apenas lo hace un año después), no estamos ante una tecnología maduras pues existían contados usuarios hasta hace apenas un año. Su popularidad ha supuesto que ahora se manejen cantidades ingentes de dinero por medio de este protocolo, lo que inevitablemente lo pone en el foco de la ciberdelincuencia, algo peligroso cuando además al ser una tecnología de código abierto cualquiera puede tener acceso a su funcionamiento.

3. Fracaso Empresarial y Fraude

No podemos engañarnos, el alza de los precios de los tokens no se debe en la mayoría de los casos a que los proyectos que financian estén destinados al éxito, en la mayoría de casos de hecho fracasarán y la subida temporal de precios no responderá a más que una fuerte demanda inicial especulativa. En efecto, la mayoría de proyectos que buscan captar fondos por medio de ICOs están en una fase tan temprana que muy probablemente no lleguen a ver la luz.

Algunas veces no es que el proyecto fracase, sino que ni realmente existe, al tratarse de ICOs fraudulentas, este es el caso de Prodeum, que tras captar fondos para un proyecto que mostraría a los consumidores la historia detrás de los productos que compramos, su web fue clausurada para que sólo apareciera un «interesante» mensaje. Otras ICO fraudulentas se configuran como estafas piramidales o emisiones con el fin de blanquear dinero. Lo cierto es que la aportación realizada por el inversor no compromete de ninguna forma al emisor a llevar efectivamente a cabo el proyecto, por lo que solo cabe confiar en su buena fe.

4. Especulación y Volatilidad

¿Por qué invierte la gente en proyectos que probablemente fracasen? La respuesta es que lo importante muchas veces no es lo que llegue a ser el proyecto sino que basta lo que podría llegar a ser, eso hace que ideas que parecen destinadas a cambiar el mundo y que se acompañan de una fuerte mercadotecnia online, captan mucho la atención de los inversores. Con frecuencia, estos inversores no están interesados en el éxito del proyecto y solo aspiran a que para cuando se descubra su fracaso, el valor de su inversión ya haya subido y ellos liquidado su posición.

Cuando esto funciona la rentabilidad puede ser enorme,  Bitcoin inició 2017 a 850 euros por unidad  y llegó a alcanzar los 16.000 euros por unidad, lo que hubiera supuesto una rentabilidad del 1800% para quien hubiera comprado y vendido respectivamente en esos momentos. La contrapartida, es que cuando el precio cae, lo que hace sin una explicación racional, las pérdidas también son cuantiosas, así, desde que alcanzara su precio máximo y hasta ahora, ha perdido dos tercios de su valor.

5. Un Problema Transfronterizo

Para complicar el fenómeno aún más, nos encontramos con que en las ICOs intervienen partes localizadas en distintos países, convirtiéndolo en un problema internacional que conlleva que a menudo para los litigios que se originen en relación con una emisión, no sean competentes los órganos jurisdiccionales españoles o aplicable ley española. Esta circunstancia es aprovechada por los emisores que buscan localizarse en aquellos países donde la regulación les pueda ser más favorable.

Conclusiones

Como se comentó en el artículo dedicado al nuevo Reglamento General de Protección de Datos, el Derecho, como casi todo en esta vida, tiende a ir por detrás de la tecnología y ello genera una incertidumbre temporal que conviene atajar cuanto antes para evitar el oportunismo de sujetos mal intencionados.

Con las criptomonedas y tokens ocurre algo similar, y los legisladores ahora tienen una ardua tarea para conciliar los intereses de los participantes de dicho mercado y que en muchas ocasiones buscan el anonimato de internet con el de evitar mostrarse permisivo con un mercado al margen de la regulación en que todo quepa o donde con dar otro nombre a las cosas pueda evitarse cumplir con determinados requisitos de transparencia y garantía.

Los primeros pasos se comienzan ya a ver y la 5ta Directiva de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo incluye ya las «monedas virtuales» bajo su ámbito de aplicación, veremos que nos depara el futuro.

Categorías:Derecho Bancario, Derecho mercantil, Protección de datos/ Derecho de las TICs

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