El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: Libertad de Expresión vs Art. 490.3 CP

El 13 de marzo del presente año el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha dictado sentencia por la que se condena al Estado Español por vulneración del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). El TEDH anula de esta forma la sentencia de la Audiencia Nacional que condenó a dos jóvenes por un delito de injurias a la Corona (art. 490.3 CP) por quemar en una manifestación pública una foto de los Reyes de ese momento, Juan Carlos II y Sofia de Grecia. La sentencia del TEDH hace referencia a lo ocurrido en una manifestación de 2007 durante la visita del monarca español en Girona, en la que dos jóvenes quemaron una foto de los reyes colocada al revés. Por tales actos fueron condenados a 15 meses de cárcel, pena que podía ser sustituida abonando la cantidad de 2.700 euros. Previamente y como demanda el artículo 35 del CEDH, se agotó por parte de los recurrentes la vía interna al acudir ante el Tribunal Constitucional en amparo (Art. 44 LOTC), que desestimó su recurso por considerar que habían excedido los límites de la libertad de expresión, al incurrir en insulto y ofensa a la Corona.

En opinión de este autor esta sentencia, que sin duda ha dado que hablar en el mundo jurídico y político, resulta acertada y acota y define lo que debe entenderse como derecho a la libertad de expresión en el que caben las conductas desarrolladas por los recurrentes.

Vamos en primer lugar a analizar sucintamente el delito de injurias a la Corona del artículo 490.3 CP desde el punto de vista legal, doctrinal y jurisprudencial.

Dispone el artículo que “El que calumniare o injuriare al Rey o Reina a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe o Princesa de Asturias, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son”. Se trata de un delito doloso por cuanto que exige un ánimo definido de agraviar, cuando ello resulta no sólo de la índole y calibre de las palabras, sino del modo frío, reflexivo, reiterado y persistente en que se llevó a cabo (SSTS 22-5 y 3-6-1986, 465/1995 de 28 de marzo, Ponente Conde-Pumpido), con intención de dañar el prestigio (entendido en su vertiente reputacional) de la Institución Monárquica. En el supuesto de autos, la Audiencia Nacional condenó por calumnias e injurias graves a pena de prisión.

Como vienen señalando autores como Carbonell y Vives, el examen de la jurisprudencia “pone de relieve una realidad criminal que va desde el insulto proferido en estado más o menos intenso de intoxicación etílica, que provoca la aplicación de la pena de multa; a los posibles excesos de la crítica política, que origina un difícil problema de deslinde entre lo que constituye un legitimo ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a la disidencia y a la crítica política y lo que, en cambio, representa un ataque punible al honor del Monarca y a la dignidad de la Magistratura que encarna, que requiere una consideración separada“.

El Tribunal Constitucional, en virtud de STC núm. 20/1990, de 15 de febrero, considera “necesario examinar el problema desde la perspectiva del Derecho a libertad de expresión e información, y desde los límites de la protección del Derecho a la libertad ideológica, para determinar si la faceta injuriosa ha desparecido o no ante la protección de dichos derechos fundamentales […]“.

Por su parte, la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha venido a establecer en virtud de STS de 26 de abril de 1991, Ponente Bacigalupo (con cita de otras muchas), que la “libertad de expresión ampara incluso el rechazo de la institución monárquica y de su autoridad, como forma de Estado, adoptada por la Constitución de 1978; pero no protege expresiones contra el honor que afecte el núcleo último de la dignidad de las personas por ser innecesarias y desproporcionadas para la formación de la opinión pública”. Conviene recordar este pronunciamiento en lo sucesivo.

Una vez sentado el análisis del delito por el que se condenó a los autores de la quema de la fotografía, procede determinar la interpretación y la eficacia jurídica del CEDH en España, y la primacía y el respeto que merecen los derechos en él recogidos.

El artículo 96 de nuestra Constitución establece que “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”.

El CEDH se constituye, al amparo de este precepto, como una norma de Derecho Internacional Público que se integra en nuestro ordenamiento jurídico como una Ley Orgánica, por cuanto que regula Derechos Fundamentales (DD.FF), de acuerdo a su vez con nuestro artículo 81 CE.  Y estos DD.FF contenidos en el CEDH deberán interpretarse y reconocerse de acuerdo con la Jurisprudencia del propio Tribunal de Estrasburgo, como ha venido en afirmar nuestro Tribunal Constitucional en virtud de STC núm. 303/93: “la jurisprudencia del TEDH no sólo ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de DD.FF, sino que resulta de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento jurídico“.

Por otro lado, el TEDH se pronunció en virtud de Sentencia de 9 de octubre de 1979, Caso Airey, afirmando que “el propósito del Convenio no es garantizar derechos teóricos o ilusorios sino derechos políticos y efectivos“. Es por ello que puede afirmarse que el CEDH y las interpretaciones que se hayan hecho por parte de Estrasburgo son de estricta observancia por los Tribunales de los Estados parte de dicho Convenio.

Tras haber dejado meridianamente claro que el CEDH es de imperativa aplicación y observancia, así como las interpretaciones jurisprudenciales del mismo, procedamos al análisis del artículo 10 del citado convenio. Dispone el artículo lo siguiente:

10.1: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa”.

10.2: “El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.

De acuerdo con el artículo citado, únicamente van a poder estipularse restricciones o sanciones a los DD.FF (previstas en virtud de Ley Orgánica, ex. art. 81 CE.) cuando ello se justifique para la prevención de un hecho delictivo o para la protección de los derechos ajenos. En nuestro caso, tales derechos no son otros que la dignidad de la Institución de la Corona y de sus integrantes, así como del debido respeto a su persona. Así, el TEDH ha dictaminado que “es obligación de los Estados signatarios del CEDH de garantizar el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la información” (Caso Handyside), igualmente también se ha pronunciado manteniendo que “solo la ley puede expresar con precisión suficiente las limitaciones a los derechos fundamentales” (Caso Sunday Times).

El artículo 490.3 del Código Penal se constituye como una restricción necesaria a la libertad de expresión, por cuanto que no resulta admisible la calumnia o la injuria frente a una alta Institución del Estado como lo es la Corona, personificada en la figura del Monarca. No obstante, no puede justificarse la aplicación del precepto penal para la persecución de conductas que representan una discrepancia política: si bien la quema de fotografías del Monarca Emérito no es una manera constructiva de expresar una disconformidad con la vigente forma política del Estado, ello no es constitutivo de una injuria o calumnia.

Para que podamos estar ante una injuria o calumnia es imprescindible la descalificación ad hominem o insulto, el ánimo de difamar, con temerario desprecio a la verdad o con intención de atacar el honor de una persona. (STS de 20 de febrero de 1991, Ponente Ruiz-Vadillo; STS núm.  1818/1994, Ponente Conde-Pumpido). Y, concretamente, en el caso del 490.3, se requiere una finalidad de desprestigiar a la Corona.

Recordemos la STS de 26 de abril de 1991 citada supraque argumentaba la discrepancia política sobre la forma política del Estado como elemento de la libertad de expresión. Por mucho que pueda resultar ofensiva la quema de una foto de un monarca, no cumple con los requisitos anteriormente citados para ser considerada como una calumnia o injuria al amparo del artículo 490.3, por falta de concurrencia del verbo típico.

Como señala la Sentencia del TEDH en su considerando número 34, “con la finalidad de determinar si las injerencias de los poderes públicos en relación con la libertad de expresión son necesarias en una sociedad democrática, la Corte señala que la aplicación de una pena de prisión como la impuesta por la Audiencia Nacional no resulta compatible con la libertad de expresión[…]“. Igualmente, y con acertado criterio, afirma en el considerando número 42, “la imposición de una pena de prisión en el contexto de un debate político, que representa una dura reprobación jurídica, es una injerencia en la libertad de expresión que no resulta proporcionada ni necesaria en una sociedad democrática”.

Dicha injerencia (con la consecuente pena por la comisión del hecho delictivo) sí se encontraría justificada, como se señala en los considerandos números 40 y 41, si hubieren mediado actos violentos durante y con posterioridad a la quema de las fotografías; o si se tratare de actos de incitación al odio como parte de un discurso contra una determinada colectividad (como pone de manifiesto en Günduz vs Turquía Nº35017/97).

Cuando la quema de las fotografías se enmarca en el contexto de una manifestación y sin sucesión de actos o discurso violento incitando al orden público no cabe otro resultado que la estimación de la demanda de los recurrentes, con la consiguiente concesión de un quántum indemnizatorio, y con ello, la necesidad de que los Tribunales españoles se replanteen la posibilidad de aplicar penas privativas de libertad para la persecución de conductas que, quizá pudieran representar infracciones administrativas, pero no sanciones penales.

Por todo ello, cabe afirmar que en este caso la libertad de expresión contenida en el artículo 10 del CEDH ampara las formas de discrepancia políticas, dentro del orden público y sin violencia, naturalmente.



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