La libertad de expresión y la intervención del Derecho Penal: El delito de enaltecimiento del terrorismo vs Caso “Valtonyc”

La reciente sentencia de la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo núm. 79/2018, de fecha 15 de febrero (Ponente Alberto Jorge Barreiro) vino a ratificar la condena de 3 años y seis meses de prisión a José Miguel Arenas Beltrán, conocido popularmente en el mundo de la música como “Valtonyc”, por delito de enaltecimiento de terrorismo entre otros, suscitando con ello un debate jurídico acerca de la libertad de expresión en cuanto a sus límites constitucionales: Qué es libertad de expresión conforme al artículo 20 de nuestra Constitución, y qué no lo es.

El objeto del presente artículo pretende establecer la interpretación de nuestro Tribunal Constitucional en relación con este derecho fundamental y determinar, a la luz de la misma, si se han sobrepasado los límites establecidos constituyendo en tal caso un delito de enaltecimiento del terrorismo del artículo 578 del Código Penal.

Comencemos con el análisis del citado artículo. Dispone el artículo 578 CP en su apartado primero lo siguiente:

“El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57”.

Integra la conducta activa del delito el enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo comprendidos en el Capítulo VII del Título XXII (Delitos contra el orden público), entendiéndose por tales conceptos la alabanza, el elogio o la aclamación de los delitos de terrorismo suponiendo ello ensalzar tanto la comisión del hecho delictivo como a la persona o personas de los autores, o de quienes hayan participado en la ejecución del hecho. Naturalmente, dada la redacción del tipo, se trata de una modalidad delictiva que no admite la imprudencia, configurándose como una modalidad intencional o dolosa, sin requerir su comisión a una persona concreta, tratándose pues de un delito común.

No sólo integra la conducta delictiva el enaltecimiento, continuando con la lectura del precepto, sino todos aquellos actos que supongan un atentado u ofensa contra la integridad psíquica y moral de las víctimas de los delitos de terrorismo, conllevando el enaltecimiento/ensalzamiento indirecto del delito y sus autores.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha venido a establecer que “enaltecer equivale a ensalzar o a hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de algo. Aparece emparentado, pero tiene un significado más alto, con el concepto de apología del párrafo 2º del artículo 18.1 del Código Penal. Justificar quiere decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que solo es un comportamiento criminal”  (STS 149/2007 de 26 de febrero, ponente Delgado; STS 539/2008 de 23 de septiembre, ponente Soriano).

Este precepto, introducido como novedad legislativa en virtud de Ley Orgánica 7/2000 de reforma del Código Penal, ha de entenderse en el contexto de apogeo de máxima violencia de los elementos terroristas en nuestro país, principalmente de la banda ETA (sin obviar la actividad criminal de los GRAPO). De acuerdo con la exposición de Motivos de la citada ley, se pretende penalizar conductas “que constituyen no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino también otra manifestación muy notoria de cómo por vías diversas generará el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas”, y ello con la finalidad de evitar cualquier incremento y apogeo del terrorismo en todas sus vertientes.

Bien es cierto que, en el presente momento, ese padecimiento y miedo se han visto ostensiblemente reducidos, pero no puede de ninguna forma olvidarse que tal organización terrorista no se ha disuelto y que una parte considerable de sus delitos aún están pendientes de esclarecimiento. Por no hablar del sufrimiento de las innumerables víctimas y de sus familiares, a quienes no sólo el Estado y la ley debe amparar y reconocer, sino procurar su respeto y bienestar.

En el apartado segundo del 578 CP se agrava la pena de prisión hasta imponerla en su mitad superior (esto es, se pasa ahora de un marco penal de 1 a 3 años de prisión a  2 a 3 años, con el consiguiente riesgo de ingreso en prisión al ser pena superior a los dos años), siempre que la conducta se hubiere cometido haciendo uso de medios de las tecnologías de la información y la comunicación para darlas a conocer al público.

Atendiendo al caso de autos, dado que se ha hecho uso de la red Youtube para promocionar y publicitar la obra del citado autor, no existe duda alguna de la existencia de la circunstancia segunda del artículo 578 CP. La cuestión radicará ahora en determinar, conforme a lo establecido anteriormente, si las expresiones vertidas en la obra musical se encuentran amparadas por el artículo 20 de nuestra Constitución o son constitutivas de delito del 578 CP.

A título ejemplificativo, y sin ánimo de desgastar al lector, se citan los siguientes ejemplos, a juicio de este autor, de mayor gravedad:

1º “Terrorismo invicto como el GRAPO”.

2º “Que explote un bus del PP con nitroglicerina cargada”.

3º “Que tengan miedo como un Guardia Civil en Euskadi”.

4º “Me la suda si la Audiencia Nacional me condena, Libertad Arenas”.

5º “Por qué condenáis la puta lucha armada”.

6º “Un molotov en la sede de UPyD, siete tiros de una Glock al juez”.

7º “Pierdo los papeles y en cuarteles grito GORA ETA”.

8º “Me toca la polla toda la AVT”.

9º “Un atentado contra Montoro otro logro pa nosotros”

10º “Que a Otegui se le tilde de terrorista, pero quienes lo son estén en el Parlamento”

11º “Mataría a Esperanza Aguirre”

 

Sentado el análisis del tipo penal y las expresiones vertidas por el cantante, que constan en la sentencia que resuelve el recurso, procedamos con el análisis del artículo 20 CE, que dispone en sus apartados primero y segundo lo siguiente:

  1. Se reconocen y protegen los derechos:
  2. a)A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
  3. b)A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
  4. c)A la libertad de cátedra.
  5. d)A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
  6. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

La libertad de expresión, como puede observarse, viene reflejada en el apartado a) del apartado primero. De otro lado, en el apartado b) se recoge la libertad de producción y creación, por lo que el presunto derecho fundamental alegado por “Valtonyc” ha de subsumirse en la libertad de expresión en su vertiente de creación artística. Este derecho supone que ningún poder público ni el propio Parlamento haciendo uso de su potestad legislativa (o los Parlamentos/Cámaras/Cortes autonómicas) pueden establecer cortapisas o censura alguna que no se justifiquen en base a un juicio de ponderación, esto es, que choque con otro derecho fundamental constitucional que merezca una protección jurídica superior, tal sería el derecho de las víctimas a la integridad moral del artículo 15 de la Constitución.

Como ha señalado la Sentencia del Alto Tribunal núm. 177/2015 de 22 de julio, ponente Juan Antonio Xiol Ríos, “la libertad de expresión no es, en suma un derecho fundamental absoluto e ilimitado, sino que tiene lógicamente, como todos los demás, sus límites, de manera que cualquier expresión no merece por el simple hecho de serlo protección constitucional, toda vez que el artículo  20.1 a) no reconoce el derecho al insulto”, cuestión que es reiterada en las SSTC 22/2009, de 26 de enero; 77/2009, de 23 de marzo; 50/2010, de 4 de octubre.

Más ilustrativa y tajante es la STC núm. 112/2016, de 20 de junio, ponente Juan Antonio Xiol Ríos, que señala que “[…] nuestra Constitución no impone un modelo de “democracia militante”, porque la Constitución protege a quienes la niegan (STC 176/95). No se exige el respeto ni la adhesión a la misma, pero nada tiene ello que ver con la situación de alabanza de los actos terroristas o la apología de los verdugos)”.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, en el caso Féret contra Bélgica, de 16 de julio de 2009, ha remarcado que en relación con el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que “la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista. De ello resulta que, en principio, se puede considerar necesario, en las sociedades democráticas, sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia”.

A la luz del análisis del artículo 20 CE y de la más que consolidada jurisprudencia al respecto, en modo alguno puede ampararse que estas canciones o versos puedan subsumirse dentro de la libertad de expresión en su vertiente de libertad de creación artística. Más allá de eventuales consideraciones acerca de si estas letras se consideran o no arte, cuestión que dejo a la interpretación del lector, ni nuestro Código Penal ni nuestra norma suprema permite que se viertan expresiones de ese tipo, máxime a través de redes públicas. La libertad de expresión se constituye como una conquista de nuestro Estado Democrático y Social de Derecho, conquista que no puede amparar la vulneración de otros derechos fundamentales. Esto, a pesar de que existe la expresión “todo es discutible en Derecho”, no lo es.

No olvidemos que no se trata de cuestionar si existe o no libertad de expresión en nuestro país y en nuestro ordenamiento jurídico. Por supuesto que existe, prueba de ello es que no existen personas sujetas a privación de libertad por sus ideas. Lo realmente grave, que ni la opinión pública ni los medios de comunicación comprenden, es que se trata de un amparar un ataque a otro derecho fundamental como es la integridad moral de las víctimas del terrorismo consagrado en nuestro artículo 15, a través de un vehículo constitucional como es el artículo 20. Y ello es lo que resulta si cabe más deleznable a juicio de este autor.



Categorías:Derecho Constitucional, Derecho Internacional, Derecho Penal

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