Las primeras líneas de esta entrada no podrían formularse sin la pregunta siguiente: Si unas sociedades deciden fusionarse en un país tercero y reciben la aprobación de la autoridad nacional de competencia correspondiente, ¿Podrían poner en marcha dicho acuerdo inmediatamente? La lógica diría que sí, más en verdad la respuesta es negativa. Esta entrada pretende dar una pequeña ilustración del problema para los legos, estudiantes o curiosos, mediante la exposición de uno de los casos más polémicos de la historia del Derecho de la Competencia.

El marco jurídico

El control de las concentraciones (concepto que engloba entre otras operaciones las fusiones o la adquisición del control de una sociedad) es una herramienta indispensable del Derecho de la Competencia de la UE. En efecto, el control de estas operaciones es de gran ayuda para la protección de una competencia efectiva. Para el profano en la materia, conviene señalar que por este medio se tiende a evaluar si una concentración obstaculizará o no de forma significativa la competencia -en particular a consecuencia de la creación o el refuerzo de una posición dominante- en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.

En la Unión, este control es llevado a cabo por la Comisión Europea siempre y cuando la concentración tenga una dimensión comunitaria de acuerdo con el artículo 1.2 del Reglamento 139/2004. A este efecto, una concentración tendrá dimensión comunitaria cuando:

1. el volumen de negocios total a escala mundial realizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los 5000 millones de euros, y
2. el volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere los 250 millones de euros,

salvo que cada una de las empresas afectadas realice más de dos tercios de su volumen de negocios total comunitario en un mismo Estado miembro.

Si la concentración en cuestión posee tal dimensión, tendrá que ser notificada a la Comisión,  la cual podrá:

1. decidir que la concentración no está sujeta al Reglamento 139/2004;
2. autorizarla por considerarla compatible con el mercado interior; o,
3. en el caso de que plantee dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, deberá iniciar un examen más pormenorizado al término del cual la Comisión: declarará la concentración compatible (con condiciones o sin ellas) o la prohibirá.

Hasta entonces la concentración deberá suspenderse so pena de sanción pecuniaria por parte de la Comisión. Así, la conclusión de una concentración prohibida lleva consigo la imposición de multas cuya cuantía puede alcanzar un valor del 10% del volumen de negocios de la empresa afectada, ex artículo 14 del Reglamento 139/2004.

Siendo este el marco jurídico, uno puede preguntarse ¿Puede la Comisión Europea intervenir en concentraciones donde las empresas implicadas no son europeas y tienen lugar fuera del mercado interior?

En el Reglamento 139/2004, el control efectuado por la Comisión no está restringido territorialmente. La única condición es que la concentración tenga una dimensión comunitaria. En consecuencia, toda concentración que supere los umbrales deberá ser notificada a la Comisión con independencia de la nacionalidad de las sociedades implicadas y del lugar donde se efectúe la operación.

La concentración Gencor/Lonrho proporciona un buen ejemplo de ello. En este caso, la Comisión prohibió en el año 1996 una concentración entre dos empresas sudafricanas. El motivo aducido era que la concentración creaba un duopolio en el mercado del platino, el cual restringía la competencia efectiva en el seno del mercado interior. El Tribunal de Primera Instancia, en su sentencia Gencor/Comisión de 25 de marzo de 1999, confirmó la postura de la Comisión al afirmar, en su párrafo 90, que «cuando una concentración proyectada vaya previsiblemente a producir un efecto inmediato y sustancial en la Comunidad, la aplicación del Reglamento (relativo a las concentraciones) está justificada según el Derecho internacional público.»

Confirmada pues la capacidad de actuación de la Comisión, se ha de prestar atención a un elemento muy particular: En el caso Gencor/Lonrho, las autoridades sudafricanas dieron el visto bueno a la concentración en cuestión mientras que la Comisión no. Este tipo de disparidad no se limitó al caso Gencor sino que llegó a ser una fuente de polémica y tensión, especialmente entre la Unión y los EEUU en el caso Boeing/McDonnell Douglas.

La concentración en los EEUU

Boeing y Mcdonnell Douglas (en adelante “MDC”), las dos mayores empresas centradas en el sector aeronáutico civil y militar de los Estados Unidos, alcanzaron un acuerdo en diciembre de 1996 por medio del cual Boeing adquiría el pleno control de MDC, convirtiéndose así en una filial íntegramente participada por Boeing. Gracias a esta operación, Boeing, que por entonces ya era la compañía líder en el mercado aeronáutico mundial, reforzaba su posición en este. De la misma forma, Boeing incrementaba su capacidad para la construcción de aeronaves civiles y militares así como su know-how al integrar el personal altamente cualificado de MDC. Se ha de destacar que Boeing poseía por aquel entonces acuerdos de suministro exclusivo de aviones con las grandes aerolíneas norteamericanas: American Airlines, Delta y Continental.

Siguiendo la ley norteamericana, Boeing procedió a notificar el acuerdo a la autoridad competente, la “Federal Trade Commission” (en adelante, FTC). Tras una investigación exhaustiva, la FTC, en una decisión de 1 de Julio de 1997, llegó a la conclusión de que la concentración en cuestión no perjudicaba la competencia ni tendía a crear un monopolio en los mercados de la aviación comercial o militar. Según la FTC, a pesar del hecho de que la cuota de mercado de Boeing pasaba de 60% a 70%, MCD no era un competidor significativo en el mercado de la aviación civil y eso era un hecho que no podía ser alterado cualquiera que fuese la actuación de MDC. Por ello, una concentración entre Boeing y MCD no podía ser considerada como anticompetitiva ya que MDC no ofrecía casi ninguna ventaja competitiva en el mercado de la aviación civil.

No obstante, la FDC mostró su preocupación por los acuerdos de suministro exclusivo con las mayores aerolíneas norteamericanas.

Mientras tanto en Europa…

En el otro lado del Atlántico, las noticias no resultaron ser buenas para el gigante norteamericano.

Siguiendo la legislación vigente, Boeing notificó el proyecto de concentración a la Comisión Europea. Tras examinar esta notificación, la Comisión comunicó el 7 de marzo de 1997 que la concentración debía ser suspendida hasta la decisión final al respecto. Hasta ahora todo se desarrollaba según lo previsto hasta que lo inesperado tuvo lugar. En efecto, tras un análisis preliminar, la Comisión, mediante un comunicado de prensa de 19 de marzo de 1997, concluyó que la operación tenía una dimensión comunitaria y que existían dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común.

Según la Comisión, la operación conducía a un fortalecimiento de la posición dominante de Boeing así como a la supervivencia de un solo competidor, Airbus. A ello se juntaba el hecho de que Boeing también incrementaba sus actividades en el sector aeroespacial y militar ya que MCD dedicaba el 70% de su actividad a dichos sectores. Por ello, era necesario llevar a cabo un análisis detallado del impacto de la concentración en el mercado de la aviación civil.

El 4 de julio de 1997, el Comité consultivo de operaciones de concentración (compuesto por representantes de las autoridades nacionales de competencia de los Estados Miembros) emitió un dictamen en relación con el anteproyecto de decisión de la Comisión sobre la concentración. En este, el Comité reafirmó  que la operación implicaba el fortalecimiento de la posición de Boeing lo que conllevaba una restricción de la competencia en el mercado común. Seguidamente, el Comité solicitó a la Comisión que comprobase si Boeing estaba dispuesto a dar solución a los grandes problemas que la operación planteaba. De no hacerlo, el Comité solicitó expresamente la prohibición de la operación.

Esto último fue percibido en los EE UU como una verdadera afrenta. La reacción política no se hizo esperar. El Senado aprobó por unanimidad una declaración de condena a la UE por sus intenciones. Se empezaron a considerar medidas tales como una demanda ante las Organización Mundial de Comercio e incluso tarifas comerciales. El Presidente Clinton declaró al respecto “I think that it would be unfortunate if we had a trade stand-off with them”.  El día anterior a la reunión previa a la adopción de la decisión definitiva prevista para el día 23 de julio de 1997, el propio Comisario de Competencia aseguraba que la concentración sería bloqueada. Y fue justo en ese estrecho lapso de tiempo cuando Boeing comunicó a la Comisión una serie de compromisos para salvar la operación

La tan ansiada decisión

Finalmente, tras aceptar los compromisos ofrecidos por Boeing, la Comisión adoptó el día 30 de julio la decisión definitiva que declaraba la operación compatible con el mercado interior.  A continuación, se harán unos breves apuntes sobre el razonamiento de la Comisión.

A título preliminar, conviene destacar que los EEUU, y concretamente el Departamento de Estado y de Justicia, comunicaron sus preocupaciones a la Comisión sobre la operación. Principalmente, hicieron valer que una decisión que prohibiese la operación no solamente vulneraría los intereses de defensa de los EE UU sino que además sería totalmente anticompetitiva.

No obstante, la Comisión concluyó que la concentración en cuestión suponía el fortalecimiento de la posición dominante de Boeing y que restringía de forma significativa la competencia en el seno del mercado único por los motivos que se mencionan a continuación:

• La Comisión dedujo con facilidad que Boeing ostentaba una posición dominante en el mercado en cuestión y apartó la posibilidad de que un competidor le pudiese plantar cara. Conviene resaltar que el análisis se centraba esencialmente sobre las posibilidades de Airbus de poder enfrentarse a Boeing. A ojos de las autoridades comunitarias, Boeing tenía la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores (ergo Airbus).
• Siguiendo con el análisis, la Comisión se centró en el impacto de la concentración sobre la clientela de Boeing. La operación suponía el incremento de esta de un 60% al 84% de las flotas aéreas operantes. Ello contrastaba ciertamente con el 14% representado por Airbus por aquel entonces. De la misma forma, la operación allanaba el terreno a Boeing para concluir nuevos acuerdos de exclusividad como los ya existentes con las grandes aerolíneas norteamericanas.
• Por último, la autoridad comunitaria infirió que la adquisición de la rama militar y aeroespacial de MCD contribuía al refuerzo de la posición de Boeing en el mercado de la aviación civil. Para llegar a este extremo, la Comisión razonó de la forma siguiente: MCD era una de las empresas norteamericanas más importantes en el sector de la defensa así como de la aviación militar y poseía por ello un amplio acceso a investigaciones tecnológicas financiadas por el Departamento de Defensa y la NASA entre otros. La Comisión temía que tales tecnologías subvencionadas pudiesen ser transferidas a la rama civil de Boeing otorgándole así una ventaja competitiva en el marco de la innovación en la aeronáutica civil.

Ante esta perspectiva, la operación no podía ser aprobada salvo que Boeing ofreciese una serie de concesiones. Y así fue como ocurrió. Boeing capituló ante la Comisión proponiendo lo siguiente:

• El compromiso de no concluir acuerdos de exclusividad hasta agosto de 2007 así como cesar los acuerdos existentes con American Airlines y Continental;
• El mantenimiento de la rama militar de MCD, Douglas Aircraft Company, como una entidad jurídica separada durante 10 años para evitar que Boeing aprovechase el conocimiento y know-how financiado por los fondos públicos estadounidenses;
• El compromiso por parte de Boeing, mediando solicitud de otro fabricante de aviación civil, de compartir aquellas investigaciones o patentes subvencionadas por el gobierno de los EEUU que pudieren ser utilizadas en la fabricación o venta de aviones civiles a través de la conclusión de contratos de licencia no exclusiva;
• El compromiso de no abusar de sus relaciones con sus clientes y suministradores con el propósito de obtener ventajas anticompetitivas; y
• La promesa de informar anualmente a la Comisión de toda investigación civil o militar realizada por Boeing que beneficiase de financiación pública relacionada con la aviación civil.

Tales concesiones satisficieron a la Comisión la cual dio luz verde a la operación.

Comentarios

A modo de conclusión, una serie de comentarios merecen ser realizados.

En primer lugar, conviene destacar la divergencia palmaria entre las decisiones de la FTC y de la Comisión Europea. Este desacuerdo ciertamente puede ser comprendido por la existencia de distintas concepciones del Derecho de la Competencia (¿o por el ánimo subyacente de proteger “campeones nacionales”?). En efecto, las autoridades estadounidenses abordaron la operación como la simple adquisición de un competidor en decadencia por parte de otro en auge, que hacía posible la creación de numerosas ventajas competitivas en los sectores militares y aeronáuticos. Por el contrario, la UE percibían la citada operación como el fortalecimiento preocupante de la posición de una empresa ya dominante que ponía en peligro la competencia en el seno del mercado interior.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, se puede resaltar que este caso simbolizó el gran fracaso del Acuerdo de 1991 relativo a la cooperación entre los EEUU y la UE en materia de competencia. En efecto, un caso como el de Boeing requería de algo más que un simple atrincheramiento. Suponía un reto autentico donde la cooperación entre las EEUU y la UE era necesaria. No obstante, el mismo acuerdo no compelía a las partes del mismo a cooperar por lo que las diferencias de resultado estaban tácitamente autorizadas. Ciertamente, distaba mucho de un verdadero acuerdo de cooperación en el seno del cual tal obligación hubiese evitado posiblemente los malentendidos que surgieron en el caso. A ello se ha de acompañar las siguientes constataciones:

• En su decisión, la FTC no hizo mención de alguna cooperación con las autoridades de la UE.
• La Comisión, por su parte, hizo mención expresa al Acuerdo de 1991 y a las objeciones de las autoridades norteamericanas.
• Los EEUU comunicaron sus inquietudes a la Comisión el día 13 de julio, esto es, semanas antes de la decisión final.

Esta falta de coordinación y cooperación facilita la comprensión de la divergencia antes resaltada. Cabe preguntarse si esta descoordinación fue deliberada o no.

Finalmente, se ha de subrayar el carácter particularmente duro de las concesiones que fueron realizadas por Boeing. Teniendo en cuenta que Airbus era el único competidor y que este era europeo, no sería osado pensar que el motu se resumía en el debilitamiento de Boeing para beneficiar así al incipiente consorcio europeo.

A día de hoy, la competencia entre ambas compañías es tenaz y el liderazgo siempre inestable. Además, si por algo se ha caracterizado la competencia de estas compañías, es por su tensión y constantes acusaciones de supuestas subvenciones que aun a día de hoy, son objeto de procedimientos en la Organización Mundial de Comercio. Veremos en el futuro los resultados de esta pugna de «campeones».

Categorías:Derecho de la Unión Europea, Derecho Internacional

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