Del funcionario público y su responsabilidad penal respecto a los caudales públicos

La definición de funcionario público desde la perspectiva penal se contiene en el Código Penal, en el artículo 24: dispone el párrafo primero que a efectos penales “se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia”. Por su parte en el párrafo segundo de este artículo se hace referencia al concepto de funcionario público en términos similares a los reflejados en el Estatuto Básico del Empleado Público, al disponer que “se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o nombramiento de la autoridad competente partícipe en el ejercicio de funciones públicas.”

Del precepto penal puede inferirse que el concepto de funcionario que enuncia es un concepto mucho más amplio que el que ofrece el EBEP, que en su artículo 8 establece que Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”. Opinión que es confirmada la postura adoptada por el TS (ver STS núm. 186/2012 de 14 de marzo, RJ\2012\4591 y STS núm. 663/2005 de 23 de mayo, RJ\2005\7339), que considera que el concepto de funcionario público del Código es más amplio que el concepto recogido en el Derecho Administrativo: Sus elementos son exclusivamente relativos al nombramiento (que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera), y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública.

El Alto Tribunal también confirma que no va a ser necesaria, al contrario que en el EBEP y la doctrina administrativa, la nota de incorporación ni la de permanencia a través de su incorporación a las plantillas de funcionario, sino solo los dos elementos ya expuestos. El artículo 24 CP no es una norma en blanco que pueda remitir la definición a otras disposiciones del Derecho Administrativo o Laboral, puesto que puede no concordar con ellas, como se dispone en la ya citada STS núm. 663/2005.

También la doctrina penal reconoce la amplitud del concepto de funcionario público en el Derecho Penal. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO y ROCA AGAPITO sostienen que dicho concepto establecido en el Código “tiene relevancia para el Derecho Penal y no coincide con el concepto de funcionario del Derecho Administrativo, pudiendo darse, matizaciones al margen, que todo funcionario en sentido administrativo lo es en sentido penal, pero no todo funcionario en sentido penal lo es en sentido administrativo”.

Es por ello un concepto el que ofrecen la ley y la dogmática penal que solo resulta aplicable al Derecho Penal: un funcionario penal puede no ser funcionario administrativo si no se encuadra dentro de la definición del EBEP.

En general la doctrina sostiene que el artículo 24 CP no crea un nuevo concepto autónomo de funcionario, sino que se limita a establecer quien podrá ser considerado a efectos penales como tal. Y esto es lo que precisamente reviste relevancia para el presente trabajo, dado que se está analizando una materia propia de la disciplina penal, y por ello no puede usarse otra definición. Así se pronuncia nuestro TS también (ver STS núm. 827/2012 de 24 de octubre, RJ\2012\10563), al considerar que “para la determinación de qué haya de entenderse por funcionario a efectos penales no se precisa a partir de la legislación administrativa, sino con la referencia que proporciona el artículo 24.2 CP.”

Desde el punto de vista penal los funcionarios pueden cometer dos tipos de delitos: comunes y especiales. De ellos, nos centraremos en los delitos especiales, los que solo pueden ser cometidos por una persona o colectividad de personas unidas por una característica común: respecto del funcionario público, los delitos de la administración desleal o apropiación del patrimonio público de los artículos 252 y 253 CP, (la antigua malversación de caudales públicos de los artículos 433 y ss CP, remitiéndose estos tipos a las conductas del 252 y 253 CP), solo pueden ser cometidos por éstos. La jurisprudencia se pronuncia en este sentido, al afirmar que:

SAP Lugo, núm.  55/2003, de 29 de abril: “La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona, sino sólo por aquéllas indicadas en la definición legal, y que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc…”

De acuerdo con el artículo 37.1 de la nueva Ley del Régimen Jurídico del Sector Público (antiguo 146.1 de la LRJAP-PAC), la responsabilidad penal de los funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas será exigida de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente. Esta legislación a la que se refiere el artículo citado es la legislación penal.

Habrá de partirse del concepto de funcionario que la ley, jurisprudencia y la dogmática penal ofrecen, el del artículo 24 CP.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta el segundo párrafo del artículo 121 del CP, que establece que “si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario”. Según se puede inferir del artículo 121 del Código, en el procedimiento penal se exigirá la responsabilidad criminal que proceda por los actos del funcionario, como la responsabilidad civil directa derivada de dichos actos y la subsidiaria derivada del delito a la Administración a la que esté vinculado dicho funcionario.  Es algo que reconoce la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera que:

STS núm.1360/2000, de 10 de julio, RJ\2000\6616: “El régimen de responsabilidad civil directa y subsidiaria por el delito contenido en el Código Penal no es sino un desarrollo específico de los principios de la responsabilidad extracontractual de los arts. 1902 y ss. del CC. Consiguientemente, el art. 121 CP no altera los fundamentos de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, sino que determina que, en ciertos casos, ésta debe ser exigida ante los Tribunales Contenciosos-Administrativos”.

Esto supone que el artículo 121 CP no va a alterar el hecho de que se exija la responsabilidad civil directa y subsidiaria en el mismo procedimiento penal, sino que el precepto en su segundo párrafo  habilita para que ambas responsabilidades tengan lugar en el mismo proceso.

En principio, un órgano jurisdiccional penal podrá entrar a conocer de un asunto en el que se vea implicado un funcionario público. Por ello, no es cierto que se vaya a declarar incompetente de inicio de conductas en las que aparentemente solo existe responsabilidad administrativa, por entender que la competencia es de los órganos contencioso-administrativos. Si de la conducta de un funcionario el respectivo Juez de Instrucción observa que ni siquiera concurre un mínimo de negligencia para que sea constitutivo de una infracción penal será el propio juez el que acuerde el sobreseimiento libre o provisional, y en caso de que ya se estuviese celebrando juicio oral se dictará sentencia absolutoria. En suma, no se declarará incompetente por tratarse de un posible caso de responsabilidad por funcionamiento normal o anormal de la Administración que tenga que tramitarse por la vía contencioso-administrativa, examinarán previamente si son competentes para el asunto (Tal y como establece el artículo 19.2º de la LECrim).

En este sentido es necesario acudir al párrafo 2º del artículo 37 de la LRJSP  (antiguo artículo 146 LRJAP-PAC): Aunque se esté tramitando un procedimiento administrativo disciplinario contra el funcionario en cuestión de forma simultánea a uno penal (siempre que el juez de instrucción se haya declarado competente para llevar el asunto) no se suspenderá el procedimiento administrativo salvo que sea necesario concretar los hechos probados en sentencia penal para imponer sanciones disciplinarias.

La responsabilidad penal puede dar lugar, una vez tramitado el respectivo procedimiento, a la imposición de una sanción penal. En el caso de los delitos de la administración desleal o apropiación del patrimonio público de los artículos 252 y 253 CP, a penas de prisión e inhabilitación.



Categorías:Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Penal

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