El análisis final del presente delito nos lleva ahora sus apartados segundo, tercero y cuarto. Se establece en el segundo la figura de la corrupción pasiva entre particulares, estableciendo como sujetos de la conducta a los directivos, administradores, los empleados y los colaboradores pertenecientes ya sea a una sociedad mercantil, o a una asociación, fundación u otro tipo de organización. Estos sujetos, a tenor del tipo y para que éste se cumpla, han de: recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer a quien le otorga o espera el beneficio.

En la modalidad pasiva, el delito de corrupción entre particulares se plantea como un delito especial, en la medida en que únicamente podrán ser considerados como sujetos criminalmente responsables por esta conducta las personas que ostenten los cargos vistos ya con anterioridad. Ahora bien, al igual que en el caso de la corrupción activa, existen ciertos problemas de delimitación relativos a concretar quién puede ser considerado administrador o directivo de una entidad societaria y bajo qué condiciones.

En este sentido, habrá de recurrirse a las distintas leyes de la normativa mercantil: por ejemplo, de cara a delimitar quien es administrador y sus funciones en una sociedad de capital habrá de acudirse al Texto Refundido de la Ley de Sociedades del Capital (TRLSC), Título VI, Capítulo II, relativo a los administradores. Eso sí, sin perder de vista el concepto de administrador de hecho, que es toda aquella persona que de facto ejerce las funciones de tal sin figurar en el Registro Mercantil, como se verá a continuación.

Asimismo, y en relación con los sujetos activos, tampoco está exenta de crítica la regulación de los mismos en el apartado segundo del presente artículo. Tanto el apartado primero como el apartado segundo anteponen a los directivos de una entidad societaria frente a los administradores de la misma, y ello no parece coherente con la realidad jurídica actual: son los propios administradores (que pueden integrar un órgano tal como un Consejo de Administración o bien actuar de una forma mancomunada) quienes, por regla general, llevan el día a día de la empresa y son la cara visible de la misma en las distintas manifestaciones con terceros, luego realmente son ellos quienes deberían encabezar el listado de posibles sujetos activos de la conducta delictiva de ambos apartados del artículo 286 bis CP.

A mayor abundamiento en la cuestión, según el tenor literal del artículo se contempla la figura de los administradores de derecho (“quien ejerce las funciones de administración en una sociedad en virtud de un título jurídicamente válido”) pero no a los administradores de hecho (siendo recurrente el acudir a la doctrina del levantamiento del velo para averiguar quién es la persona que efectivamente realiza las funciones de administración). A este respecto, señalar que el artículo 212 del TRLSC viene en disponer que los administradores de la sociedad podrán ser tanto personas físicas como personas jurídicas, por lo que en el caso de que el administrador sea una persona jurídica conllevará, al menos aparentemente, una mayor transparencia, al ser difícil ocultar una actuación de un consejo de administración al completo.

Resulta extraño que en nuestro Derecho no exista una regulación como tal de lo que debe entenderse por la figura del administrador de hecho, si bien es cierto que nuestra jurisprudencia no demanda que el cargo de administrador tenga el carácter formal del Derecho, tal y como establece nuestro Tribunal Supremo, en virtud de STS núm. 59/2007, de 26 de enero: “[…]No ha de estarse a la formalización del nombramiento, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad o la realización material de funciones de dirección”.

Al igual que en la conducta activa de corrupción, respecto del beneficio o ventaja que ha de recibir el directivo, administrador o colaborador, existe indeterminación de la cuantía de dicho beneficio o ventaja. En el tipo se dispone que pueda ser de cualquier naturaleza, sin necesidad de que sea una ventaja o beneficio material. Eso sí, tal y como se establece en él, habrá de ser de naturaleza no justificada, a la luz de la dogmática y argumentación expuesta en la sección de corrupción activa. Resulta igualmente extrapolable aquí todo lo comentado en el capítulo anterior relativo a la corrupción activa entre particulares: Los jueces, a su prudente arbitrio, podrán concretar cuál ha de ser la cuantía de este beneficio. El bien jurídico protegido en lo que a la conducta pasiva de corrupción entre particulares se refiere, sigue siendo de modo implícito la competencia justa y leal.

Respecto de las penas señaladas para el presente delito, es en los dos primeros apartados del artículo 286 bis CP donde se recogen las aplicables a estas conductas.

1. Para los sujetos recogidos en el apartado 1º que lleven a cabo las conductas descritas en dicho apartado se establece una pena de prisión de seis meses a 4 años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. De otro lado, para los sujetos recogidos en el apartado 2º, se señalan idénticas penas de prisión, inhabilitación especial y multa.

En el apartado tercero del 286 Bis CP se concede la potestad a los jueces y tribunales de modular la cuantía de la pena en atención al beneficio o valor de la ventaja y a la trascendencia de las funciones del culpable (La capacidad del juez de modular la pena a imponer se traduce en la posible disminución de la pena en un grado y de rebaja de la multa, según su prudente arbitrio). Como ya se ha señalado repetidas veces, ante la indeterminación del tipo penal, será competencia de cada juez o Tribunal conforme a propio juicio/criterio determinar cual es el baremo a tener en cuenta para modular la pena que procediere imponérsele al sujeto activo o pasivo procesado (bien para rebajar la pena, o acrecentarla, respetando los límites establecidos por los tipos penales).

Por último, en el tipo del cuarto apartado del 286 Bis CP el legislador ha incluido aquellas conductas relativas a la alteración fraudulenta y deliberada de resultados de pruebas, encuentros o competiciones deportivas. La base de la tipificación reside en esa finalidad del sujeto activo de la conducta típica (sea un directivo, empleado, administrador o colaborador de una entidad deportiva, deportistas, jueces o árbitros) de pretender predeterminar o alterar pruebas, encuentros o competiciones deportivas profesionales. Según afirma MENDOZA BUERGO, para que la conducta de estos sujetos se encuadre en el tipo han de incumplirse las obligaciones que se contienen en los reglamentos profesionales deportivos, así como el incumplimiento de todas aquellas que puedan derivarse de la lex artis reguladora de la profesión.

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