Entrando en el análisis del artículo 286 bis del Código Penal, apartado primero, la conducta típica activa consiste en prometer, ofrecer o conceder a determinados integrantes de una sociedad mercantil (directivos, administradores, empleados o colaboradores) o los integrantes de una asociación o fundación un beneficio o ventaja. Puede ser cometido por cualquiera de estos integrantes de una empresa, para que se le favorezca a él o incluso a un tercero.

Conviene hacer un inciso respecto de los sujetos activos de esta conducta:

1. Por el término administrador se entiende aquella persona que aunque no tenga ningún tipo de poder para representar a la sociedad sí que desempeña funciones de organización y dirección. Por el término directivo ha de entenderse aquella persona que, dentro de la organización empresarial, desempeña una labor directiva aunque no represente a la empresa.
2. Por empleados ha de entenderse aquella persona que mantiene una relación laboral con la empresa en virtud de un contrato de trabajo, y para que se le pueda considerar como criminalmente responsable de un delito de corrupción entre particulares ha de tener una mínima capacidad de decisión en la actividad de adquisición de bienes o en la contratación de servicios.
3. Respecto de la figura del colaborador de la empresa, ni siquiera la propia Decisión Marco 2003/568/JAI la menciona. Y en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 tampoco se dice nada acerca de él. Por ello la doctrina entiende que ha de considerarse colaborador a “aquellos que hayan prestado servicio profesional a la empresa y siempre que el hecho delictivo se haya cometido en el marco de la prestación del servicio”

El precepto demanda un nexo de causalidad entre la promesa de un beneficio o ventaja para sí o para tercero  (que conlleva de forma expresa el incumplimiento de obligaciones especiales en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios) y el perjuicio ocasionado a la competencia con esta conducta de favorecimiento. Por ello, si no existe la promesa de beneficio o por el contrario no existe un perjuicio para la competencia en el libre mercado la conducta será atípica.

Esto se ve confirmado en el preámbulo de la LO 5/2010, en relación con la DM, se establece que “la idea en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho”. Además, el artículo 2.3 de la DM  dispone que “Todo Estado miembro podrá declarar que limitará el ámbito de aplicación del apartado 1º a los actos que impliquen o que puedan implicar una distorsión de la competencia, en relación con la adquisición de bienes o de servicios comerciales”.

A mayor abundamiento, el delito de corrupción entre particulares se encuentra recogido en la Sección IV, Capítulo XI del Código Penal (de los delitos relativos al mercado y a los consumidores).  La propia clasificación de la figura parece hacer ver que se trata de un tipo delictivo que reprende conductas que atenten contra el orden socioeconómico y contra la competencia. Por tanto, aunque ello no está recogido en el tipo, entiendo que el bien jurídico que se pretende preservar de un modo implícito es la competencia justa y honesta.

Existe un sector de la doctrina que critica la tipificación de las conductas recogidas en el artículo 286 bis CP, opinando que el tipo penal excede el principio fundamental del Derecho Penal de intervención mínima. Según CASTRO MORENO, jurista adscrito a esta corriente, “el directivo de la empresa que abona la comisión a otra para obtener un favorecimiento para su empresa actúa indiscutiblemente en beneficio de dicha empresa”. Esto implica que, según este autor y este sector de la doctrina, toda persona vinculada a una empresa, especialmente un administrador o un directivo, va actuar siempre en beneficio de la citada empresa, de forma que quien actúa del modo descrito en el tipo no está incumpliendo obligación alguna, aunque podría llegar a suponer una competencia desleal en el mercado de cara a terceros competidores (Que será sancionable de acuerdo con la normativa reglada y supervisada por la CNMV).

Ciertamente, no va a ser desleal con su empresa quien realiza pagos ilícitos a terceros para conseguir la adjudicación de un contrato beneficioso para la misma, pero se está asumiendo a mi parecer una presunción un poco confusa: se considera que el administrador o directivo de la sociedad que concede ese beneficio o ventaja a otras empresas o integrantes de las mismas van a actuar siempre movido por el beneficio de la empresa. Sin embargo, puede darse perfectamente el caso de que el administrador de la sociedad u otra persona de las vistas supra lleve a cabo la conducta descrita en el tipo con la finalidad de que se le favorezca sólo a él, incumpliendo las obligaciones especiales recogidas en el tipo y ocasionando un perjuicio tanto al resto de competidores como a la sociedad si llega a apropiarse en exclusiva de ese favorecimiento y ello no revierte en la entidad.

Por tanto, no comparto la posición de este sector doctrinal, y considero que es adecuada la tipificación recogida en el artículo 286 bis CP, salvo por una cuestión: no se cuantifica el beneficio o ventaja que ha de prometérsele o concedérsele al sujeto pasivo (para el cual se consigna también responsabilidad penal en el caso de que solicite o acepte el beneficio o ventaja como se verá más adelante, en el apartado 2º del artículo), sino que simplemente éste ha de ser de naturaleza no justificada. Cuanto menos, habría de existir un baremo en virtud del cual se cuantificase de forma aproximada dicho beneficio, en aras de la seguridad jurídica y de las exigencias derivadas del principio de tipicidad.

No existen a este respecto indicaciones legislativas o jurisprudenciales que establezcan la cuantía o valor a partir del cual pueda considerarse que la ventaja o beneficio está justificada o no. Los códigos de conducta (actualmente enmarcados en los «compliance programs») de las empresas son los únicos que parecen contener referencias cuantitativas pero parece ser que, según un sector amplio de la doctrina, baste que el beneficio o ventaja ponga en grave peligro la competencia leal en la contratación de bienes y servicios, y que se trate de un peligro concreto, en el curso de una operación o proceso contractual que se esté realizando. Debería no obstante nuestro CP determinar la cuantía concreta, o al menos una referencia a la misma, para evitar esta confusión y garantizar la seguridad jurídica.

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