Art. 286 Bis CP: El delito de corrupción entre particulares (Parte I)

El delito de corrupción entre particulares se halla recogido en el artículo 286 bis CP, constituyéndose como un delito común, en la medida en que puede ser cometido por cualquier persona sin que sea necesario, como es el caso de los delitos especiales, que los cometa un determinado sujeto activo. Ello se comprueba en el apartado primero del citado precepto penal que establece que: “Quien por si o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda…”.  Se trata de una figura delictiva que se introduce en nuestro ordenamiento jurídico por primera vez en el año 2010 de la mano de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, por la que se aprueba el Código Penal.

Hasta el año 2010 se trataba de una figura penal inexistente, ya que las conductas descritas en el ahora artículo 286 bis CP no eran típicas, no se sancionaban penalmente (en particular, las conductas relativas a los favorecimientos hechos por personas vinculadas a una entidad societaria a favor de otra persona con el objeto de que ésta le procure beneficios o ventajas, conllevando ello el incumplimiento de obligaciones especiales relativas a la compraventa de mercancías o de contratación de servicios, todo ello teniendo como resultado la distorsión de la competencia). Este tipo de conductas entendidas como una suerte de “cohecho privado” contra la competencia venían siendo sancionadas de un modo aproximado en el Capítulo XI del Título XIII, relativo a los delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico.

Durante las últimas décadas, y especialmente desde los comienzos de la crisis económica vivida tras los sucesos del año 2008, desde el punto de vista político-criminal el legislador de la Unión ha visto con un acertado criterio la necesidad de luchar contra la corrupción desde un ámbito global. Se intenta en este sentido lograr una mayor persecución de los delitos vinculados a la corrupción económica y en particular, de los vinculados a la corrupción en el sector privado.

La respuesta penal a la corrupción en el sector privado tiene su origen en la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo de la UE, con fecha de 22 de julio de 2003. El objeto de esta norma comunitaria es el que se transponga en los distintos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea el contenido de dicha decisión con el claro fin de lograr una armonización en el desarrollo de una regulación de una política europea común para la lucha contra la corrupción privada. Así, en el considerando noveno de esta decisión marco se establece que “[…] Los Estados miembros conceden importancia especial a la lucha contra la corrupción tanto en el sector público como en el privado […] al tiempo que distorsiona la competencia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales.”

Del mismo modo, en el artículo segundo de la DM, apartado primero párrafos a) y b) se contienen sendas definiciones de corrupción activa y pasiva, respectivamente, en el sector privado, que como se verá más adelante han sido reproducidas en la legislación española en virtud de la citada LO 5/2010. (No obstante, es conveniente saber que esta decisión marco tardó en trasponerse a nuestro ordenamiento jurídico unos siete años, quizá por el desconocimiento de la nueva figura jurídica, quizás por el olvido del legsilador).

Disponen los artículos 2.1 a) y 2.1 b) de la DM lo siguiente:

  1. 2.1 a), Corrupción activa: prometer, ofrecer o entregar, directamente o a través de un intermediario, a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, una ventaja indebida de cualquier naturaleza para dicha persona o para un tercero, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones.
  2. 2.1 b), Corrupción Pasiva: pedir o recibir, directamente o a través de un intermediario, una ventaja indebida de cualquier naturaleza o aceptar la promesa de tal ventaja, para sí mismo o para un tercero, cuando se desempeñen funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones.

En la exposición de motivos de la LO 5/2010, considerando XIX, se hace referencia a la transposición de la DM, pretendiéndose a través del artículo 286 bis del CP que “una competencia justa y honesta pasa por garantizar la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho”. Por tanto existe un compromiso doble, nacional y comunitario, de luchar contra la corrupción en el sector privado y de este modo preservar la libre competencia.

El legislador español, de acuerdo con la normativa comunitaria traspuesta, ha considerado que el bien jurídico que ha de protegerse en relación con estas conductas corruptas en el sector privado es garantizar que exista una competencia que sea justa y honesta. Para ello se ofrece una respuesta penal orientada a la represión de aquellas conductas encaminadas a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través de la figura del cohecho.

Con la respuesta penal de este artículo 286 bis CP se pretende evitar que los directivos o administradores de una sociedad pueden romper las reglas de buen funcionamiento del mercado mediante el ofrecimiento de una suerte de dádivas privadas a otros para que, en retorno, les concedan ventajas o beneficios y con ello se produzca un perjuicio a los restantes competidores del mercado,

No obstante, de la lectura detenida del artículo 286 bis no puede, de forma expresa, advertirse mención alguna a la competencia, referencia que como se ha visto anteriormente sí que existe en la citada DM, en su artículo 2.3, en el que se establece que “todo Estado miembro podrá declarar que limitará el ámbito de aplicación del apartado primero (del presente artículo 2, relativo a la conducta de corrupción activa entre particulares) a aquellos actos que impliquen o puedan implicar una distorsión de la competencia […]”. Ello no deja de sorprender puesto que en todo tipo penal se espera que, cuanto menos, haya una mínima referencia al bien jurídico que se desea proteger, dando a pensar que ha existido por parte del legislador penal español un cierto descuido a la hora de transponer esta decisión comunitaria, dado que no se hace mención a la competencia que, como se verá más adelante, es el bien jurídico implícito.

Tanto la normativa comunitaria como la nacional van a distinguir dos tipos de conductas punibles: la conducta activa de corrupción entre particulares (Artículo 286.1 bis CP y artículo 2.1 a) DM) y la conducta  pasiva de corrupción entre particulares (Artículo 286.2 CP y artículo 2.1 b) DM). Asimismo, dichos preceptos, establecen las penas que procede imponer por la comisión de tales conductas.

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Categorías:Derecho Penal

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