La Sala Octava del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en virtud de sentencia fechada el 7 de diciembre del presente año, se ha pronunciado respecto de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Pamplona en el marco de la resolución de un recurso frente a una resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra que acordó la expulsión de un ciudadano de la República de Colombia tras haber cumplido dos penas de prisión de trece y doce meses, respectivamente.

El órgano jurisdiccional remitente indicaba al TJUE que en el ordenamiento jurídico español existen dos modalidades diferenciadas de expulsión administrativa de un ciudadano de un Estado no perteneciente a la Unión Europea: bien en virtud del artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 relativa a los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; y por otro lado la vía contemplada en el apartado segundo del artículo 57 de esa misma ley, tras haber sido condenado en firme por la comisión de un delito doloso a pena privativa de libertad (prisión) superior a un año. Veamos ambas posibilidades a tenor de la precitada Ley Orgánica:

a) Art. 57.1. De acuerdo con este artículo podrá expulsarse del territorio nacional a quien:

1. Se encontrare irregularmente en territorio nacional, ya sea por carecer del permiso de residencia o de la prórroga de residencia.
2. Carecer del correspondiente permiso de trabajo o autorización administrativa para trabajar, cuando no se cuente con permiso de residencia válido.
3. Incumplir dolosamente con la obligación de comunicar a las autoridades cambios en el estado civil, nacionalidad o domicilio.
4. El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos poblacionales.
5. La participación por parte del ciudadano extranjero en actividades contrarias al orden público de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana (téngase en cuenta que la LO vigente en esta materia es la 4/2015).

b) Art. 57.2. De conformidad con este precepto puede expulsarse a un extranjero por la comisión de una conducta dolosa que en nuestro país sea constitutiva de un delito que tuviere señalada una pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales no hayan sido cancelados.

En materia penal, el artículo 89 del Código criminal dispone en su apartado primero que podrán sustituirse las penas privativas de libertad superiores al año impuestas a un ciudadano extranjero  por la expulsión del territorio nacional, pudiendo acordarse en defensa del orden jurídico y para restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito el cumplimiento de al menos una parte de la pena impuesta (no superior a los dos tercios), sustituyéndose la restante por la expulsión. En su redacción anterior el Código Penal contemplaba la expulsión para los casos de condenas de prisión superiores a los seis años.

Además de esta normativa nacional, no puede perderse de vista la Directiva 2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. En particular, debe tenerse presente el artículo 12, apartados primero a tercero, en cuya virtud se dispone que:

1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.
3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

De acuerdo con el supuesto fáctico, un ciudadano colombiano obtuvo un permiso de residencia de larga duración en España el 13 de octubre de 2013. El 29 de abril de 2014, aproximadamente un año y medio después fue condenado a sendas penas de prisión de 12 y 13 meses, respectivamente. Posteriormente el 27 de enero de 2015 ingresó en el Centro Penitenciario Pamplona I, a la espera de la resolución del expediente administrativo de expulsión en su contra. La resolución definitiva se acordó el 29 de junio de 2015, acompañada de una prohibición de entrada en España durante cinco años y la extinción de su permiso de residencia de larga duración.

La cuestión que se suscita es el alcance de la protección del artículo 12 de la citada directiva, en su apartado tercero; y adicionalmente conocer si el concepto de «decisión de expulsión»  en él contenido debe referirse a toda decisión administrativa de expulsión; así como la compatibilidad de dicho artículo en relación con el artículo 57 de la LO 4/2000, en tanto en cuanto no reconoce la normativa nacional los criterios de protección establecidos en la Directiva.

La respuesta que nos ofrece el TJUE resulta manifiestamente clara: el artículo 12 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no contempla la aplicación de los requisitos de protección frente a una decisión de expulsión, cualesquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma. Esto es, que en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión (Sentencia Costa vs Enel, 15 de julio de 1964) los criterios de protección contenidos en el artículo 12 de la Directiva 2003/109 deben ser tenidos en cuenta imperativamente a la hora de resolver sobre la expulsión de un nacional de un tercer Estado ajeno a la U.E., y por consiguiente debe primar sobre lo dispuesto por la LO 4/2000.

Por ello, la comisión de un hecho delictivo que tenga señalada una pena privativa de libertad superior a un año no supone ex officio la expulsión del territorio nacional sin antes proceder a la valoración de circunstancias tales como el arraigo social y familiar, la edad, o las consecuencias para el núcleo familiar de proceder a dictar semejante resolución administrativa. Así lo ratifica la Sala Octava al afirmar en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell (C-371/08, EU: C : 2011 :809), disponiendo que «tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere de una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo».

Es precisamente el objetivo de la Directiva logar una integración social, cultural, laboral y económica de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros. Cualquier injerencia por norma estatal en este ámbito (recordar que el Estado goza de competencia exclusiva en materia de nacionalidad y extranjería al amparo del artículo 149.2º CE) deberá de contar con la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. En este sentido se pronuncia el considerando decimosexto, «Los residentes deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión. Esta protección se inspira en los criterios fijados por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, implicando que los Estados miembros deben establecer la posibilidad de interponer recursos efectivos ante las instancias judiciales».

Es claro por tanto que, a pesar de lo dispuesto en el artículo 57, deben valorarse las circunstancias subjetivas del condenado antes de adoptar una resolución administrativa en firme que conduzca a la expulsión. Criterio que parece ser compartido por la Circular 7/2015 de la Fiscalía General del Estado, que afirma que «para valorar la proporcionalidad de la medida se tomará en consideración el tiempo de residencia del penado en España, su situación familiar y económica, su integración laboral, social y cultural y los vínculos con el país de origen». El arraigo familiar exige por ende una relación convivencial, un núcleo familiar asentado al que se adscriba el penado para poder constituir causa de exclusión de lo dispuesto en el mencionado artículo 89 CP y de lo establecido en el artículo 57 de la LO 4/2000. Lo que es más, el apartado cuarto del artículo 89 viene en disponer que no procederá en modo alguno la sustitución cuando «a la vista de las circunstancias del hecho y personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada». 

Si se estimase que concurre el arraigo suficiente del condenado y que la medida de expulsión resultaría en ese caso, desproporcionada, podrá aplicarse cualquiera de las modalidades de suspensión de la pena que le restase por cumplir, al amparo de los artículos 80 y ss CP.

Como conclusión, destacar que si se tratare no ya de un ciudadano de un tercer Estado ajeno a la UE, sino de un Estado miembro, la cuestión viene a solventarla el párrafo 2º del artículo 89.4 CP, en idénticos términos al apartado primero del artículo 12 de la Directiva, al sancionar que «La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales», pero quedando sujeta naturalmente a la evaluación del apartado tercero.

 

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Categorías:Derecho Constitucional, Derecho Penal

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